中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2021）最高法民申7841號

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：江西某開發公司，住所地江西省上饒市。

法定代表人：劉某，該公司總經理。

委托訴訟代理人：吳有龍，北京息云律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：江西某地質公司，住所地江西省南昌市。

法定代表人：堯某，該公司執行董事。

再審申請人江西某開發公司（以下簡稱開發公司）因與被申請人江西某地質公司（以下簡稱地質公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服江西省高級人民法院（2021）贛民終396號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。

開發公司依照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第二百條第一項、第二項、第九項規定向本院申請再審,請求撤銷一、二審判決并依法再審,本案全部訴訟費用由地質公司承擔。事實和理由:一、有新的證據證明原審鑒定人員和鑒定機構不具備鑒定資格和資質，鑒定意見書不具有法律效力，原判決依據該鑒定意見書認定工程價款缺乏證據證明。開發公司提交的中國建設工程造價管理協會出具的《專家評審意見》，足以確定原審的鑒定機構和鑒定人員不具有工程造價鑒定資質和資格，因此該鑒定機構出具的鑒定意見書不能作為本案證據使用。二、原判決認定案涉工程已達到付款節點的基本事實缺乏證據證明。案涉《匯總表》未經簽認，不能作為認定已完成工程量的直接證據。本案以建筑面積確定已完工比例的方式缺乏合理性，且一、二審法院將工程總量確定為10萬平方米明顯與《匯總表》所載已完成工程量相矛盾。鑒定意見書已經作出案涉工程沒有達到付款節點的鑒定結論，本案應認定為地質公司違約，應由地質公司承擔違約責任。并且鑒定意見書所采用的鑒定方式不合理，使得已完工的比例虛高。三、原審法院不予受理開發公司的反訴請求違反法定程序，剝奪了開發公司的辯論權利，應當依據民事訴訟法第二百條第九項規定再審本案。

本院經審查認為，關于開發公司以有新的證據作為申請再審的理由是否成立的問題。開發公司主張，其所提交的中國建設工程造價管理協會出具的《專家評審意見》可以認定原審的鑒定機構和鑒定人員不具有工程造價鑒定資質和資格，因此該鑒定機構出具的鑒定意見書不能作為本案證據使用。本院認為，為規范人民法院對外委托和組織司法鑒定工作，最高人民法院先后制定和出臺了《人民法院司法鑒定工作暫行規定》(法發〔2001〕23號)和《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》(法釋〔2002〕8號)，上述司法解釋和司法性文件明確，人民法院司法鑒定機構建立社會鑒定機構和鑒定人（以下簡稱鑒定人）名冊，如果需要對外委托鑒定的，根據鑒定對象對專業技術的要求，依據尊重當事人選擇和人民法院指定相結合的原則，組織訴訟雙方當事人進行司法鑒定的對外委托。訴訟雙方當事人協商不一致的，由人民法院司法鑒定機構在列入名冊且符合鑒定要求的鑒定人中隨機選擇并委托鑒定人進行司法鑒定。本案中，一審法院根據當事人之間的工程欠款爭議事實，依法委托原審鑒定機構就爭議事項進行鑒定并出具鑒定結論，該鑒定結論經過當事人之間的質證和原審法院的認證，當然符合合法有效證據的要件，可以用來證明案件相關事實。開發公司雖然主張原審鑒定違法，但并未提出也未舉示證據證明原審法院委托鑒定人從事鑒定活動違反了上述司法解釋和司法性文件的規定。而中國建設工程造價管理協會并非認定工程造價鑒定人資質或資格的有權機構，其所出具的《專家評審意見》并不足以否定原審程序中鑒定機構出具的鑒定意見書。因此，開發公司以有新的證據申請再審的理由不能成立。

關于案涉工程是否已達到付款節點的問題。雙方簽訂的《建設工程施工補充協議》約定，地質公司在完成總工程量的70%并經過報批核定后，開發公司于15個工作日內支付地質公司已完成工作量60%的工程進度款。地質公司于2016年6月23日向開發公司發出工程聯系單，主張已經完成建筑工程總工程量的70%，請求開發公司支付相應工程價款。2016年10月24日地質公司再次發出工作聯系單，要求開發公司支付工程進度款。從上述事實看，地質公司多次請求開發公司支付工程進度款，開發公司并未及時明確回復是否達到付款節點。且本案監理公司確認已完成工程量達到69942.51平方米，與合同約定規模總計10萬平方米比較，已基本達到了工程進度款支付的節點。案涉工程施工過程中，地質公司墊付大量工程款進行施工，經原審法院鑒定，已完成工程造價為81620206.66元；開發公司欠付大量工程進度款未及時支付，二審判決確認開發公司尚欠工程款73402485.66元。在此情況下，原判決認定案涉工程達到了付款節點符合客觀實際，也不違背當事人之間的利益平衡。因此開發公司該項申請理由不能成立。

關于原審法院對開發公司反訴的處理是否構成審判程序違法的問題。2020年10月15日，開發公司當庭提交反訴狀，原審法院經庭審中間休庭合議后當庭明確，開發公司的反訴部分作為獨立訴訟請求可以另行主張權利。并且從開發公司反訴請求的內容看，其反訴請求繼續履行案涉合同，并要求地質公司向其賠償擅自停工所造成的損失6000萬元。該反訴請求相對于地質公司要求解除施工合同并支付尚欠工程款的本訴請求具有完全的針對性，也即本訴請求與反訴請求二者之間無法并存式地獲得支持。因此原審法院針對開發公司反訴的處理并未違反法定程序，也不存在剝奪開發公司辯論權利的情形。

綜上，開發公司的再審請求與理由，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：

駁回江西某開發公司的再審申請。

審 判 長　李延忱

審 判 員　王　珅

審 判 員　郁　琳

二〇二一年十二月十六日

法官助理　高　玥

書 記 員　湯陳**

書 記 員　李菊影