中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

(2022)最高法民終49號

上訴人（一審被告、反訴原告）：洛陽某公司，住所地河南省洛陽市瀍河區(qū)啟明北路。

法定代表人：曹某，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：吳峰輝，河南開為律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審原告、反訴被告）：中建某公司，住所地廣東省深圳市。

法定代表人：劉某，該公司董事長。

委托訴訟代理人:余某，男，該公司員工。

委托訴訟代理人：王瑞，廣東鼎義律師事務(wù)所律師。

上訴人洛陽某公司與被上訴人中建某公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河南省高級人民法院（2021）豫民初4號民事判決，向本院提起上訴。本院于2022年2月14日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人洛陽某公司委托訴訟代理人吳峰輝、被上訴人中建某公司委托訴訟代理人余某、王瑞到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

洛陽某公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判洛陽某公司向中建某公司支付工程款4997.795263萬元；2.一、二審訴訟費用由中建某公司負(fù)擔(dān)。事實與理由：一、洛陽某公司與中建某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)為有效合同。國家發(fā)展和改革委員會在2018年3月27日發(fā)布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》以及其后在2018年6月6日發(fā)布的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍的規(guī)定》，進(jìn)一步明確了大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目范圍，必須招標(biāo)的具體范圍不包括商品住宅。《建設(shè)工程施工合同》雖然在簽訂時屬于必須招標(biāo)項目，但在一審訴訟前已不屬于必須招標(biāo)項目，且不絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益。根據(jù)立法精神以及從保護(hù)市場交易的安全穩(wěn)定和誠實信用原則考慮，適用當(dāng)時的法律認(rèn)定合同無效而適用現(xiàn)行的法律認(rèn)定合同有效的，應(yīng)適用現(xiàn)行法律規(guī)定來認(rèn)定合同效力。二、C區(qū)工程價款應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》約定計價。C區(qū)開工日期為2012年12月24日，按照《中邁·紅東方廣場項目施工合同補充協(xié)議》（以下簡稱《補充協(xié)議》）約定的建設(shè)周期630日歷天計算，C區(qū)竣工日期應(yīng)為2014年9月15日，但中建某公司在2016年4月25日撤場時C區(qū)工程仍未竣工交付。雖然洛陽某公司委托河南天職工程管理咨詢有限公司（以下簡稱造價公司）對C區(qū)工程量按《補充協(xié)議》的計價方式核對，但該核對行為發(fā)生在施工過程中，核對的C區(qū)工程量仍存在部分未施工項，并不是最后的工程款結(jié)算金額。關(guān)于工期逾期責(zé)任，原審法院歸責(zé)于洛陽某公司，舉證責(zé)任分配違反了法律規(guī)定。中建某公司應(yīng)舉證證明其未按工期完成的違約責(zé)任在于洛陽某公司。三、未超總造價5%的變更工程款不應(yīng)當(dāng)結(jié)算。《建設(shè)工程施工合同》第一部分第5.5條約定，單項工程變化在正負(fù)5%以內(nèi)（含)時，工程量不予調(diào)整。雙方自行核對的變更造價為805.1382萬元，鑒定意見中的變更造價為832.1518萬元，合計1637.28萬元。該變更部分在單項工程正負(fù)5%以內(nèi)，按照合同約定不再調(diào)整，不應(yīng)計入應(yīng)付工程款。四、原審判決未認(rèn)定工期違約金、未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金，與合同約定不符。原審判決以案涉合同無效為由，未支持洛陽某公司主張的工期違約金錯誤。中建某公司在工程施工過程中發(fā)生重大質(zhì)量、安全事故，無論申報責(zé)任主體為發(fā)包人還是施工方，均已不符合優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程評定標(biāo)準(zhǔn)和安全文明工地評定標(biāo)準(zhǔn)。因未達(dá)到優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程和安全文明工地的責(zé)任在于中建某公司，洛陽某公司主張的未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金應(yīng)予支持。五、雙方核對的716617元甲供材由中建某公司接收，且存放在現(xiàn)場中建某公司倉庫，其中部分配電箱在洛陽某公司，中建某公司并未向洛陽某公司辦理移交，故該筆款項應(yīng)從洛陽某公司應(yīng)當(dāng)支付的工程價款中扣除。六、原審判決認(rèn)定雙方對未施工項的措施費負(fù)擔(dān)一半，沒有合同和法律依據(jù)。雙方在2021年10月19日核對確認(rèn)的未施工項措施費105672.14萬元，對該項費用的負(fù)擔(dān)也應(yīng)按合同約定處理。既然中建某公司未施工，相應(yīng)措施費應(yīng)由其負(fù)擔(dān)。七、中建某公司仍有未施工項和分包工程措施費應(yīng)當(dāng)扣除。雙方在2021年10月19日對未施工項部分核對時，僅對現(xiàn)場遺留未施工部分進(jìn)行了確認(rèn)。但在施工過程中，仍有中建某公司甩項工程，由洛陽某公司委托第三方代為施工完成，該部分工程款為218.32萬元。中建某公司A區(qū)和B區(qū)真石漆未施工，C區(qū)六層以上保溫層和真石漆未施工，相應(yīng)的措施費2680057.53萬元也應(yīng)一并扣減。八、洛陽某公司支付的121.4742萬元工程檢測費，是對C區(qū)工程未經(jīng)竣工驗收采取的補救措施支出費用，應(yīng)當(dāng)由中建某公司承擔(dān)。九、中建某公司在2016年4月25日撤場后，未盡保修義務(wù)。洛陽某公司共計向第三方支付保修費用15.5萬元，該費用應(yīng)由中建某公司承擔(dān)。十、綜合以上各項費用，洛陽某公司實際欠付工程款應(yīng)為4997.795263萬元。十一、原審認(rèn)定的欠付工程款利息計算起算時間有誤，應(yīng)以中建某公司起訴之日確定為應(yīng)付款時間。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋一》）第二十七條的規(guī)定，《建設(shè)工程施工合同》專用條款第22條對付款時間有明確約定，故案涉合同不屬于沒有約定付款時間或約定不明的情形，不應(yīng)當(dāng)以2016年4月25日開始起算利息，而應(yīng)當(dāng)以起訴之日開始起算利息。綜上，原審判決認(rèn)定事實不清、適用法律錯誤，請求依法改判。

中建某公司答辯稱，（一）中建某公司于2010年4月進(jìn)場，2010年6月10日雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》，后補辦了相關(guān)招投標(biāo)手續(xù)。在中標(biāo)前，洛陽某公司與中建某公司就中標(biāo)等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，故《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)當(dāng)無效。《建設(shè)工程施工合同》簽訂在《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍的規(guī)定》之前，應(yīng)適用當(dāng)時有效的法律法規(guī)。（二）洛陽某公司不按合同約定支付工程款、逾期拆遷、逾期提供圖紙、設(shè)計變更、逾期辦理施工許可證造成工期逾期。在洛陽某公司委托的造價公司主持雙方核對時，雙方人員已簽字確認(rèn)按《補充協(xié)議》結(jié)算。（三）根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用條款第20條約定，需要調(diào)整費用的才簽證，正負(fù)5%以內(nèi)無需簽證，甲方不應(yīng)簽證；一旦簽證，甲方即認(rèn)可調(diào)整費用，就應(yīng)該支付。后雙方已對簽證進(jìn)行了結(jié)算，確認(rèn)了5%以內(nèi)的調(diào)整。雙方在實際履行中已變更了《建設(shè)工程施工合同》按清單綜合單價結(jié)算和在正負(fù)5%以內(nèi)不予調(diào)整的約定。（四）關(guān)于工期違約金問題，中建某公司在訴訟中提交了大量證據(jù)，證明由于洛陽某公司的原因造成工期延誤，故洛陽某公司主張的工期違約金及罰款不應(yīng)支持。關(guān)于未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金問題，案涉工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)已達(dá)到洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程標(biāo)準(zhǔn)，洛陽某公司未申請評定。《建設(shè)工程施工合同》無效，洛陽某公司不能根據(jù)無效合同主張違約金；且該合同僅約定未達(dá)到洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程標(biāo)準(zhǔn)對施工人罰款，沒有明確獎勵，合同條款顯示公平。（五）經(jīng)雙方核對，716617元的甲供材即配電箱519432元和電纜電線197185元。該材料是洛陽某公司購買，計劃用于C區(qū)地下室，購買后即存放在現(xiàn)場倉庫，其中部分在中建某公司倉庫，部分在洛陽某公司倉庫，仍可用于案涉工程，原審判決認(rèn)定不應(yīng)在總造價中扣除符合客觀情況。（六）關(guān)于2021年10月19日《土建工程造價核對明細(xì)表》中的措施費（腳手架費用）105672.14元，盡管部分項目未施工，但在施工時，中建某公司搭設(shè)了全部腳手架，已支付全部腳手架費用。因洛陽某公司原因未完全施工，故該損失應(yīng)由其全額負(fù)擔(dān)。但原審判決考慮到對未施工項再次施工仍需支付費用，判令雙方各負(fù)擔(dān)一半，符合公平公正原則。（七）針對洛陽某公司一再主張的未施工項，原審法院于2021年6月11日進(jìn)行現(xiàn)場勘查，并組織雙方對施工項進(jìn)行造價核對。2021年10月19日，雙方在未施工項中的土建工程造價核對明細(xì)表和未施工項的部分安裝造價核對明細(xì)中簽字確認(rèn)。洛陽某公司稱除上述之外仍有甩項及未施工部分，現(xiàn)提交的證據(jù)系其單方制作，沒有付款憑證等，中建某公司不予認(rèn)可。另外，雙方的結(jié)算是對中建某公司已施工項目的結(jié)算，未施工部分未結(jié)算。（八）關(guān)于工程檢測費，A區(qū)、B區(qū)工程已經(jīng)通過竣工驗收，沒有委托第三方檢測的必要。C區(qū)工程未完工，不符合洛陽某公司主張的辦理竣工備案的條件。且洛陽某公司提交的資料互相矛盾，未提交已經(jīng)支付檢測費的憑證。（九）關(guān)于保修費用，原審判決已予認(rèn)定。對未支持的部分，洛陽某公司提交的證據(jù)不足。（十）洛陽某公司主張其欠付工程款為4997.795263萬元，計算錯誤。（十一）原審判決根據(jù)洛陽某公司訴稱的中建某公司離場時間視為洛陽某公司實際控制現(xiàn)場時間，以此計算利息的起算時間正確。綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚、適用法律正確、程序合法，請求依法駁回洛陽某公司的上訴請求。

中建某公司向一審法院提出訴訟請求：1.洛陽某公司支付工程款12417.93852萬元及利息1175.8966萬元（利息按照同期銀行貸款利率自應(yīng)付之日起暫計至2017年3月31日止），利息應(yīng)計算至實際付清之日止；2.洛陽某公司賠償合同履行過程中給中建某公司造成的人工、機械、材料等各項損失5483.7461萬元；3.確認(rèn)中建某公司對其施工部分享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；4.訴訟費用由洛陽某公司負(fù)擔(dān)。

洛陽某公司提出反訴請求：1.中建某公司繼續(xù)履行合同，就其承包范圍內(nèi)仍存在的工程質(zhì)量問題履行合同義務(wù)，并按合同約定完成竣工資料的備案工作和交付完成的竣工資料3套、竣工圖4套；2.中建某公司承擔(dān)工程逾期違約金及罰款5998萬元；3.中建某公司承擔(dān)未達(dá)到洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金464.81萬元和未達(dá)到洛陽市安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金10萬元和工程檢測鑒定費121.4742萬元；4.中建某公司承擔(dān)未按圖紙、變更、裝修標(biāo)準(zhǔn)、交工標(biāo)準(zhǔn)等施工范圍內(nèi)未施工項及質(zhì)量不合格項工程款1705.9165萬元；5.中建某公司支付洛陽某公司超付的4199.3887萬元的資金占用費586.8101萬元（資金占用費根據(jù)中國人民銀行同期貸款利率計算）；6.反訴費及其他費用由中建某公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實：1.中建某公司與洛陽某公司于2010年6月10日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，由中建某公司為洛陽某公司建設(shè)中邁紅東方廣場項目。合同約定：工期總?cè)諝v天數(shù)720天，每個施工區(qū)的具體開工時間以現(xiàn)場監(jiān)理工程師及洛陽某公司簽發(fā)的開工令為準(zhǔn)，竣工時間以此類推。本工程承包范圍之內(nèi)的每個施工區(qū)工作內(nèi)容建設(shè)周期720日歷天，以洛陽某公司組織驗收合格之日為準(zhǔn)，因中建某公司原因致工程延期30日以內(nèi)每日罰款1萬元，超出30日以上部分每日罰款2萬元，逾期90日以上仍未竣工時，洛陽某公司有權(quán)解除合同，且中建某公司應(yīng)承擔(dān)工程總價款3%的違約金。上述罰款洛陽某公司可從應(yīng)向中建某公司支付的任何款項中扣除。本工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)到洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程標(biāo)準(zhǔn)，罰款按照合同總價的1%執(zhí)行。本工程未達(dá)到洛陽市安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)給予中建某公司10萬元處罰。《建設(shè)工程施工合同》約定了中邁紅東方廣場一期（A區(qū)）、二期（B區(qū)）、三期（C區(qū)）暫定價等，工程承包方式為：雙方確定的工程量清單價（圖紙、會審紀(jì)要）+變更+約定材料價格調(diào)差。清單價款包括了工程承包范圍內(nèi)的全部工作內(nèi)容，在工程開工前甲乙雙方按約定方法計算出工程量清單價，決算時僅對工程實施過程中出現(xiàn)的變更及約定的材料價格調(diào)差部分進(jìn)行決算。工程量清單價按《河南省建設(shè)工程工程量清單綜合單價》（2008版）定額，根據(jù)施工圖紙、圖紙會審紀(jì)要和相關(guān)說明進(jìn)行編制。中建某公司按工程總價優(yōu)惠6%，洛陽某公司分包工程按分包工程項目決算總價（不含設(shè)備費）的2%計取配合及總包服務(wù)費。所有的工程變更按合同附件《洛陽某公司工程變更（簽證）事項的協(xié)議》《工程變更（簽證）管理辦法》執(zhí)行，《工程變更（簽證）結(jié)算單》是關(guān)于工程變更（簽證）費用的唯一依據(jù)，其他一切來往聯(lián)系書面記錄不作為變更費用的證據(jù)。關(guān)于變更風(fēng)險范圍界定：單項工程變化在正負(fù)5%以內(nèi)（含）時，工程量不予調(diào)整。單項工程工程量增加5%以上的部分由洛陽某公司承擔(dān)，單項工程工程量減少5%以下的部分由洛陽某公司在合同款中扣除。關(guān)于工程變更的結(jié)算：按照本合同工程量約定的清單綜合單價，無綜合單價時按《河南省建設(shè)工程工程量清單綜合基價（2008）》相應(yīng)子目結(jié)算；變更部分材料價格按照5.4條約定執(zhí)行，結(jié)算后優(yōu)惠6%。

通用條款部分。第26.2條，本通用條款第23條確定調(diào)整的合同價款，第31條工程變更調(diào)整的合同價款及其他條款中約定的追加合同價款，應(yīng)與工程款（進(jìn)度款）同期調(diào)整支付。

專用條款部分。關(guān)于工程款（進(jìn)度款）支付。工程完成通過初驗合格后7天內(nèi)付至已完合格工程量的85%，工程通過當(dāng)?shù)卣ü懿块T的竣工驗收、竣工資料交付備案完成后一個月內(nèi)結(jié)算完畢，工程竣工決算完畢后15日內(nèi)付至決算價款的95%。按決算價款的5%留存保修金，在保修期到期后按約定退還保修金。水、電費用采用裝表計量，洛陽某公司按水電費的實際單價收費，在支付進(jìn)度款時以實際發(fā)生的費用扣除。

附件三《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》約定，除地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為五年，供熱供冷系統(tǒng)為兩個采暖、供冷期，其他工程為兩年，質(zhì)量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算。本工程約定的工程質(zhì)量保修金為施工合同價款的5%（到期無息退還）。在承包人履行完保修義務(wù)的前提下，滿一年后10日退3%，滿二年10日內(nèi)退1%，滿五年10日內(nèi)1%。

附件四《有關(guān)工程變更（簽證）事項的協(xié)議》約定，由洛陽某公司工程計劃部、監(jiān)理或設(shè)計共同簽字蓋章的《工程變更（簽證）結(jié)算單》是關(guān)于工程變更費用的唯一依據(jù)，其他一切來往聯(lián)系書面記錄不作為變更費用的證據(jù)。《工程變更管理辦法》第2.3條時間限制原則，實行嚴(yán)格的時間限制，并嚴(yán)禁事后補辦。第6.1.1條，涉及工程量調(diào)整的工程變更實行《工程變更申請單》《工程變更通知單》《工程變更結(jié)算單》完成工程變更確認(rèn)及審批流程。不涉及工程量調(diào)整的公司各部門及公司與監(jiān)理單位、施工單位之間的技術(shù)或事務(wù)通知，通過《工程聯(lián)系單》形式完成。

2.后雙方簽訂《補充協(xié)議》，約定C區(qū)由合同約定的建設(shè)周期720日歷天變更為630日歷天，考慮搶工及現(xiàn)場場地狹窄等原因所需的各種施工措施增加費用，雙方對C區(qū)人工費、工程材料價格確定與調(diào)整方式、二次搬運費、優(yōu)惠率、工程進(jìn)度款進(jìn)行了補充約定，同時約定如因中建某公司原因致使建設(shè)周期超出630日歷天，仍應(yīng)按照2010年6月10日《建設(shè)工程施工合同》履行。該協(xié)議落款日期空白。

3.2016年2月3日雙方簽訂《補充協(xié)議二》，約定將合同暫定價從38124.066萬元變更為45601.44萬元，工程最終造價以雙方辦理的工程竣工結(jié)算為準(zhǔn)，協(xié)議未明確的其他事宜，按《建設(shè)工程施工合同》約定執(zhí)行。

4.2012年6月7日，A、B區(qū)取得建設(shè)工程施工許可證，2013年10月21日C區(qū)取得建設(shè)工程施工許可證。2014年9月29日A區(qū)五方驗收，其建設(shè)工程竣工驗收意見書中顯示，開工時間2010年4月18日，竣工時間2014年8月5日。2015年8月25日B區(qū)五方驗收，其建設(shè)工程竣工驗收意見書中顯示，開工時間2011年1月16日，竣工時間2015年6月6日。C區(qū)未經(jīng)竣工驗收，洛陽某公司已經(jīng)使用C區(qū)的7層及以上部分。即，C1號樓的7層及以上部分、C2號樓的7層及以上部分，C3號樓的結(jié)構(gòu)僅為地下2層、地上5層，C3號樓洛陽某公司未使用。

5.本案訴訟前，洛陽某公司委托造價公司與中建某公司就涉案工程價款進(jìn)行核對。經(jīng)核對，已核對部分工程價款為46335.01866萬元。訴訟中，洛陽某公司稱其未簽字但認(rèn)可造價公司的簽字。

2018年5月11日一審法院對中建某公司關(guān)于涉案工程雙方未核對部分工程價款及ABC區(qū)索賠部分的鑒定申請，就鑒定范圍、鑒定標(biāo)準(zhǔn)征求雙方意見時，洛陽某公司明確“對于中建某公司提交的已核對部分造價，跟我們成本部已經(jīng)商議過，跟中建某公司是一致的，無需再鑒定。對C區(qū)工程量我們雙方也均認(rèn)可，無需再鑒定。”

2018年12月14日洛陽某公司提出鑒定申請：（1）對A、B、C區(qū)建筑及安裝工程中建某公司未施工的項目及已施工但質(zhì)量不合格項目涉及的工程量的工程價款進(jìn)行鑒定；洛陽某公司于2019年8月23日明確，申請鑒定的未施工項目、質(zhì)量不合格項目屬雙方訴前已核對部分中的項目，未核對部分的有關(guān)異議已在河南中興工程造價咨詢有限公司（以下簡稱中興公司）所作鑒定中提出，但存在部分證據(jù)未提交的情況。（2）對C區(qū)建筑、安裝工程至今未竣工驗收涉及的工程價款進(jìn)行鑒定；（3）對超付工程款資金占用費進(jìn)行鑒定。

6.因雙方對涉案工程部分價款有爭議，一審法院依據(jù)中建某公司的申請委托中興公司對涉案工程雙方未核對部分工程價款及中建某公司關(guān)于ABC區(qū)索賠部分進(jìn)行鑒定。中興公司于2019年12月3日作出豫興造價[2019]鑒字第16號司法鑒定意見書，鑒定意見為：項目A區(qū)雙方未核對部分工程造價為1418.610219萬元；B區(qū)雙方未核對部分工程造價為925.964555萬元；C區(qū)雙方未核對部分工程造價分兩種情況：按《建設(shè)工程施工合同》約定的方法計算工程造價為533.623975萬元，按《補充協(xié)議》約定的方法計算工程造價585.989741萬元；甲方分包工程的配合及總包服務(wù)費分兩種情況：按《建設(shè)工程施工合同》約定的優(yōu)惠率（ABC區(qū)工程總價優(yōu)惠率均為6%）計算時，費用為92.7004萬元，按《補充協(xié)議》約定的優(yōu)惠率（AB區(qū)工程總價優(yōu)惠6%、C區(qū)工程總價優(yōu)惠率為3%）計算時，費用為93.120848萬元；中建某公司關(guān)于ABC區(qū)索賠部分工程造價因提供資料不充分、不完整等原因，無法鑒定。ABC區(qū)雙方未核對部分工程造價合計，按建設(shè)工程施工合同約定計算為2970.899149萬元，按補充協(xié)議約定計算為3023.685363萬元。

該鑒定意見說明：ABC區(qū)未核對部分中，部分鑒定資料因資料不明確、資料不全等原因，無法計算，主要有：（1）A區(qū)土建未核對部分中：A區(qū)抗震鋼筋增加費用，AB區(qū)部分挖土，A1#樓因停工造成的費用；（2）B區(qū)土建未核對部分中：B區(qū)汽油單價調(diào)整，B區(qū)抗震鋼筋增加費用，B區(qū)土建變更冊第11、13、14、18項關(guān)于構(gòu)造柱及墻體變更問題；（3）C區(qū)土建未核對部分中：C區(qū)抗震鋼筋增加費用，麗春路大門二次重建；（4）ABC區(qū)水電安裝未核對部分中部分工程。

7.庭審中，洛陽某公司認(rèn)為繼續(xù)履行合同已無可能，放棄關(guān)于繼續(xù)履行合同的訴訟請求。關(guān)于經(jīng)造價公司主持的核對系按照工程量清單計價方法還是定額計價方法計價的問題，雙方均稱系按照定額計價方法計價。關(guān)于已付工程款數(shù)額，雙方一致認(rèn)可為39351.98539萬元。

8.洛陽某公司委托洛陽市金鑒工程質(zhì)量檢測中心有限公司對中邁紅東方廣場A區(qū)（A1、A2辦公樓、A4公寓樓及A3地下室）、B區(qū)（B1、B2住宅樓、B3商業(yè)、車庫）、C區(qū)（C1、C2住宅樓、C3商業(yè)、地下車庫）房屋結(jié)構(gòu)安全性鑒定檢測，檢測結(jié)論為地基與基礎(chǔ)子單元安全性等級可定為Bu級；上部承重結(jié)構(gòu)及圍護(hù)結(jié)構(gòu)中構(gòu)件的安全性等級可定為bu級；上部承重結(jié)構(gòu)及圍護(hù)結(jié)構(gòu)子單元可定位Bu級（基本完好）。

9.本案重審中，經(jīng)現(xiàn)場勘查發(fā)現(xiàn)，確有少量工程未進(jìn)行施工，洛陽某公司再次對未施工項申請鑒定，經(jīng)組織雙方對未施工項現(xiàn)場核對。經(jīng)雙方工作人員現(xiàn)場核對，對未施工的土建和安裝分別簽署了《明細(xì)表》。通過雙方核對，（1）已核對安裝部分未施工項，洛陽某公司主張有3147215.59元未施工，雙方確認(rèn)有2430598.59元未施工；未施工2430598.59元中A區(qū)價款41313.62元，B區(qū)價款68664.72元，C區(qū)價款2320620.65元。剩余是716617元的甲供材在洛陽某公司倉庫存放。（2）已核對土建未施工部分，雙方確認(rèn)未施工金額為868621.59元，另外雙方對未施工的腳手架費用32930.72元、C3以下結(jié)構(gòu)款30259.99元和C3以上公共措施費42481.43元三項費用存在爭議。腳手架費用32930.72元和C3以下結(jié)構(gòu)款30259.99元，洛陽某公司認(rèn)為該兩項費用如果全部完工是全額計取的，未施工項部分的腳手架費用（32930.72元）和C3以下結(jié)構(gòu)款30259.99元應(yīng)當(dāng)扣除；中建某公司認(rèn)為腳手架在施工時已經(jīng)全部搭設(shè)，實際費用已經(jīng)發(fā)生，C3以下結(jié)構(gòu)款是措施費不應(yīng)扣除。C3以上公共措施費42481.43元，中建某公司認(rèn)為該項費用為措施費，腳手架和垂直運輸機械已經(jīng)搭設(shè)，不應(yīng)扣除，洛陽某公司主張該費用對應(yīng)的工程（外墻保溫和真石漆）沒有施工，不應(yīng)當(dāng)計取。

10.關(guān)于洛陽某公司提出的C區(qū)6層及以下部分的質(zhì)量異議，本案重審中，洛陽某公司提供洛陽市金鑒工程質(zhì)量檢測中心有限公司出具《檢測（鑒定）報告》，證明本案工程達(dá)到bu級，且洛陽某公司也表示不再對工程質(zhì)量申請鑒定。

一審法院認(rèn)為：一、關(guān)于涉案工程合同效力問題。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須進(jìn)行招標(biāo)。”《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。”《建設(shè)工程司法解釋一》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”本案項目屬于商品房建設(shè)，根據(jù)當(dāng)時國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的強制招標(biāo)項目的范圍，本案項目屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項目。本案項目在未進(jìn)行招投標(biāo)的情況下,中建某公司已經(jīng)于2010年4月開工，后補辦了相關(guān)招投標(biāo)手續(xù)。在中建某公司就涉案工程中標(biāo)前，洛陽某公司與中建某公司之間已就涉案工程交由中建某公司承建達(dá)成合意，雙方進(jìn)行了實質(zhì)性磋商。依照上述法律及司法解釋規(guī)定，洛陽某公司與中建某公司之間就本案項目簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《補充協(xié)議》及《補充協(xié)議二》因違反法律強制性規(guī)定而無效。

二、關(guān)于涉案工程總價款（ABC區(qū)）的認(rèn)定問題。

（一）本案訴訟前，洛陽某公司委托造價公司與中建某公司就涉案工程價款進(jìn)行核對。中建某公司主張已核對部分工程價款為46335.0187萬元。洛陽某公司在答辯狀及反訴狀中主張已核對的工程量清單價為43833.5147萬元，另有已核對的截止2015年8月底的部分變更簽證為942.8526萬元。雙方主張的已核對數(shù)額不同。已核對部分中：（1）雙方對于A區(qū)土建工程造價14825.5504萬元、安裝工程造價3299.2143萬元、土建變更簽證298.006822萬元及安裝變更簽證造價80.077792萬元共計18502.849314萬元沒有爭議。（2）雙方對B區(qū)土建工程造價12092.7751萬元、安裝工程造價1869.4123萬元、土建變更簽證204.8261萬元共計14167.0135萬元沒有爭議，對安裝變更簽證洛陽某公司主張價款為161.7322萬元，但洛陽某公司并未提交有中建某公司人員及造價公司人員簽字的該部分造價。（3）洛陽某公司主張C區(qū)土建工程造價10885.6268萬元、安裝工程造價860.9357萬元、土建變更簽證價款為198.2097萬元，但其并未提供有中建某公司人員及造價公司人員簽字的該部分造價。中建某公司主張C區(qū)土建工程造價12426.57921萬元、安裝工程造價1016.349173萬元、土建變更簽證價款222.227466萬元。經(jīng)查，已核對部分的工程價款為46335.01866萬元，此部分有中建某公司人員及造價公司人員簽字，洛陽某公司雖未簽字，但洛陽某公司認(rèn)可委托造價公司與中建某公司核對工程價款，并認(rèn)可造價公司的簽字。洛陽某公司在答辯及反訴中，針對已核對部分提出未施工項、質(zhì)量不合格項以及C區(qū)已核對部分系未考慮實際工期情況下簽字的異議。2018年5月11日一審法院對中建某公司關(guān)于涉案工程雙方未核對部分工程價款及ABC區(qū)索賠部分的鑒定申請，就鑒定范圍、鑒定標(biāo)準(zhǔn)征求雙方意見時，洛陽某公司明確“對于中建某公司提交的已核對部分造價，跟我們成本部已經(jīng)商議過，跟中建某公司是一致的，無需再鑒定。對C區(qū)工程量我們雙方也均認(rèn)可，無需再鑒定。”此后，2018年12月及本次一審中洛陽某公司又申請對上述已核對部分的異議工程申請鑒定。關(guān)于洛陽某公司對已核對部分提出的異議，分析如下：

1、關(guān)于未施工部分的價款認(rèn)定。訴前洛陽某公司委托造價公司與中建某公司核對工程價款，A、B、C三個區(qū)的核對簽字頁中，土建、安裝工程均表述為“工程預(yù)算書”，土建、安裝工程的變更簽證均表述為“工程結(jié)算書”，結(jié)合核對簽字落款時間、核對內(nèi)容、核對方式等分析，雙方的核對工作系在各分部分項工程結(jié)束后進(jìn)行，核對工作長達(dá)兩年以上（2017年3月核對工作仍在進(jìn)行），已核對部分中包含有大量的變更簽證，雙方訴前的核對工作系對建設(shè)工程價款進(jìn)行結(jié)算，洛陽某公司庭審中辯稱核對屬于預(yù)算的理由不能成立。訴訟中洛陽某公司針對已核對部分提出未施工項的異議，本案重審中，經(jīng)現(xiàn)場勘查發(fā)現(xiàn)，確有少量工程未進(jìn)行施工，洛陽某公司再次對未施工項申請鑒定，經(jīng)組織雙方對未施工項現(xiàn)場核對。經(jīng)雙方工作人員現(xiàn)場核對，對未施工的土建和安裝分別簽署了《明細(xì)表》。通過雙方核對：（1）已核對安裝部分未施工項。洛陽某公司主張有3147215.59元未施工，雙方確認(rèn)有2430598.59元未施工；其中A區(qū)價款41313.62元，B區(qū)價款68664.72元，C區(qū)價款2320620.65元。一審法院對此予以確認(rèn)該款從雙方核對的工程價款中扣除。剩余716617元的甲供材在洛陽某公司倉庫存放，洛陽某公司主張該甲供材應(yīng)當(dāng)由中建某公司拉走，該價款應(yīng)從總價款中扣除。一審法院認(rèn)為，該甲供材系洛陽某公司提供且仍可用于工程，不應(yīng)從總造價中扣除。

（2）已核對土建部分未施工項。雙方確認(rèn)未施工金額為868621.59元，另外雙方對未施工的腳手架費用32930.72元、C3以下結(jié)構(gòu)款30259.99元和C3以上公共措施費42481.43元三項費用由誰承擔(dān)存在爭議。腳手架費用32930.72元和C3以下結(jié)構(gòu)款30259.99元，洛陽某公司認(rèn)為該兩項費用如果全部完工是全額計取的，未施工項部分的腳手架費用（32930.72元）和C3以下結(jié)構(gòu)款30259.99元應(yīng)當(dāng)扣除；中建某公司認(rèn)為腳手架在施工時已經(jīng)全部搭設(shè)，實際費用已經(jīng)發(fā)生，C3以下結(jié)構(gòu)款是措施費不應(yīng)扣除。C3以上公共措施費42481.43元，中建某公司認(rèn)為該項費用為措施費，腳手架和垂直運輸機械已經(jīng)搭設(shè)，不應(yīng)扣除，洛陽某公司主張該費用對應(yīng)的工程（外墻保溫和真石漆）沒有施工，不應(yīng)當(dāng)計取。一審法院認(rèn)為，雙方合同已不再履行，在施工過程中，存在中建某公司逾期交工、洛陽某公司拖欠工程款等諸多因素，故該未施工項對應(yīng)的腳手架費用32930.72元和C3以下結(jié)構(gòu)款30259.99元及C3以上公共措施費42481.43元，雙方各負(fù)擔(dān)一半，即各自承擔(dān)52836.07元。

綜上，安裝部分未施工項2430598.59元，土建部分未施工項868621.59元和不應(yīng)當(dāng)計取的措施費52836.07元，共計3352056.25元，從總造價中扣除。由于雙方對已核對未施工項已經(jīng)自行核對清楚，因此，一審法院對洛陽某公司的鑒定申請不予準(zhǔn)許。

2、關(guān)于已核對部分中C區(qū)工程價款按照哪份合同結(jié)算的問題。洛陽某公司在訴訟中對于C區(qū)工程量認(rèn)可，但認(rèn)為C區(qū)因中建某公司原因未能在《補充協(xié)議》約定的630天工期內(nèi)完成，洛陽某公司主張C區(qū)應(yīng)按照《建設(shè)工程施工合同》約定的標(biāo)準(zhǔn)計算工程價款，不應(yīng)按照《補充協(xié)議》計算工程價款。C區(qū)核對工作的簽字落款時間是2015年7月、2016年8月、2016年10月、2017年3月，洛陽某公司委托造價公司與中建某公司對C區(qū)工程價款核對亦系在各分部分項工程結(jié)束后進(jìn)行，雙方在對C區(qū)工程價款進(jìn)行核對時，無論按照《建設(shè)工程施工合同》或是《補充協(xié)議》均已超出了約定的工期。在《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》對工程價款存在兩種計算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，洛陽某公司訴前委托造價公司按照《補充協(xié)議》約定的標(biāo)準(zhǔn)核對C區(qū)的工程價款、按照《建設(shè)工程施工合同》約定的標(biāo)準(zhǔn)核對A區(qū)和B區(qū)的工程價款，訴訟中又提出對C區(qū)工程價款按照《建設(shè)工程施工合同》進(jìn)行鑒定，洛陽某公司不能證明C區(qū)系因中建某公司原因致使建設(shè)周期超出630天，且中建某公司提供相應(yīng)證據(jù)證明超出合同約定工期并非因為施工方原因所致，故對其此項鑒定申請一審法院不予準(zhǔn)許，對其關(guān)于已核對部分中C區(qū)應(yīng)按照《建設(shè)工程施工合同》約定標(biāo)準(zhǔn)計算工程價款的主張，不予支持。

3、關(guān)于洛陽某公司提出的質(zhì)量不合格項問題。（1）C區(qū)。C區(qū)未經(jīng)竣工驗收，洛陽某公司已經(jīng)使用C區(qū)的7層及以上部分，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第十四條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。故對洛陽某公司提出的C區(qū)7層及以上部分的質(zhì)量異議，不予支持。關(guān)于洛陽某公司提出的C區(qū)6層及以下部分的質(zhì)量異議，本案重審中，洛陽某公司提供洛陽市金鑒工程質(zhì)量檢測中心有限公司出具《檢測（鑒定）報告》，證明本案工程達(dá)到bu級，且洛陽某公司也表示不再對工程質(zhì)量申請鑒定。故一審法院無需再對C區(qū)6層及以下部分的工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定。（2）A、B區(qū)。結(jié)合洛陽某公司提交的證據(jù)分析，質(zhì)量異議中，部分屬于A、B區(qū)竣工驗收前已經(jīng)提出的質(zhì)量異議，洛陽某公司對此系明知，此后洛陽某公司等五大主體于2014年9月29日、2015年8月25日對A、B區(qū)進(jìn)行了驗收，并簽署《建設(shè)工程竣工驗收意見書》，確認(rèn)工程質(zhì)量驗收合格，訴訟中洛陽某公司又提出此部分質(zhì)量異議，主張扣減相應(yīng)價款，理由不能成立。質(zhì)量異議中，部分屬于A、B區(qū)竣工驗收后新出現(xiàn)的質(zhì)量異議，對此，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》附件《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》約定，部分保修項目已超過質(zhì)量保修期，對于超過質(zhì)量保修期后出現(xiàn)的質(zhì)量問題，洛陽某公司主張扣減相應(yīng)價款的，不予支持。洛陽某公司提出的質(zhì)量異議中，屬于A、B區(qū)竣工驗收后新發(fā)生的質(zhì)量問題、未經(jīng)過質(zhì)量保修期且能夠證明應(yīng)由中建某公司承擔(dān)費用的有：編號HDF-TZ-20160722-2工程簽證申請單，其中水管爆裂損失維修費用1.216萬元；零星分包維修費用部分，A、B區(qū)漏水等費用0.492萬元、5.46萬元、0.312萬元、0.192萬元，2017年8月零星維修費用0.0684萬元、2017年9月零星維修費用0.2598萬元；河南金拇指防水材料有限公司維修防水費用8.6092萬元；2017年11月15日B區(qū)第二個采暖季前試壓維修費用0.3906萬元；以上計17萬元。洛陽某公司提出的其他質(zhì)量異議，依據(jù)不足，不予支持。

4、關(guān)于變更簽證部分應(yīng)否按《建設(shè)工程施工合同》約定的變更風(fēng)險范圍，對單項工程變化在正負(fù)5%以內(nèi)的不予調(diào)整的問題。首先，《建設(shè)工程施工合同》雖對變更風(fēng)險范圍作出了約定，但雙方在訴前核對工程價款時據(jù)實計算了有關(guān)變更簽證的價款，未按《建設(shè)工程施工合同》約定履行。其次，《建設(shè)工程施工合同》約定工程價款為，雙方確定的工程量清單價+變更+約定材料價格調(diào)差，而訴前雙方核對工程價款采用的計價方式為定額計價，定額計價與工程量清單計價系兩種不同的計價方式，雙方在合同履行過程中改變了《建設(shè)工程施工合同》約定的計價方式，結(jié)合兩種計價方式的風(fēng)險等異同以及雙方當(dāng)事人的實際履行情況，一審法院認(rèn)為，對于變更簽證部分應(yīng)當(dāng)據(jù)實予以調(diào)整，洛陽某公司主張對單項工程變化在正負(fù)5%以內(nèi)的不予調(diào)整的理由不能成立。

綜上，一審法院確認(rèn)已核對部分工程價款為46335.01866萬元，應(yīng)扣除雙方已核對未施工部分價款3352056.25元。洛陽某公司對C區(qū)計價標(biāo)準(zhǔn)異議、變更簽證不應(yīng)調(diào)整的異議及部分質(zhì)量異議，不能成立，洛陽某公司提出的質(zhì)量異議成立的部分價款為17萬元。

（二）關(guān)于未核對部分的工程價款及費用。中興公司豫興造價[2019]鑒字第16號司法鑒定意見：ABC區(qū)雙方未核對部分工程造價合計，按《建設(shè)工程施工合同》約定計算為2970.899149萬元，按《補充協(xié)議》約定計算為3023.685363萬元。兩者差異在于C區(qū)工程價款按照《建設(shè)工程施工合同》還是《補充協(xié)議》計算。一審法院在關(guān)于已核對部分中C區(qū)工程價款按照哪份合同結(jié)算的問題中對此進(jìn)行了詳細(xì)的分析，一審法院認(rèn)為未核對部分工程價款應(yīng)當(dāng)按照《補充協(xié)議》計算。

中建某公司對鑒定意見的質(zhì)證意見：1、A區(qū)。（1）鋼筋混凝土信息價調(diào)整。中建某公司申報金額239.4318萬元，中興公司計算為43.428826萬元，合同第5.4條約定“按各區(qū)開工時最近一期《河南省工程造價信息》洛陽專刊指導(dǎo)價編制清單造價”，中興公司根據(jù)材料量×信息價差計算，與合同約定不符。（2）抗震鋼筋增加費用應(yīng)當(dāng)計算。對于造價信息期數(shù)內(nèi)未顯示抗震鋼筋增加費用的，可按最近期數(shù)計算，工程量雙方均同意按設(shè)計圖紙計算抗震鋼筋工程量。（3）鋼筋、砼調(diào)差。中建某公司申請鑒定的金額為31.776309萬元，中興公司計算為239.836199萬元。中興公司全部按2010年4月信息價計算錯誤，A2樓開工時間為2011年6月，應(yīng)按照2011年6月信息價計算。（4）基礎(chǔ)換填部分。中興公司計算工程量不符合圖紙及定額計算規(guī)則。（5）認(rèn)質(zhì)認(rèn)價材料。中興公司對裝飾柱和止水閥未計取稅金、管理費，應(yīng)予調(diào)增。（6）泵送費。鑒定意見征求意見稿按照泵送高度70米以上計算，鑒定意見按照泵送高度30米以內(nèi)計算錯誤。（7）A區(qū)土建未核對部分，中建某公司上報簽證93份，中興公司僅審定24份。關(guān)于已審定部分。中興公司根據(jù)定額計算錯誤，應(yīng)當(dāng)按照市場價計算。HDF-A-30鋼筋二次制作僅計取材料費，未計取人工、機械、稅金、管理費，應(yīng)予調(diào)增。HDF-A-042加扣了屋面改性瀝青防水，應(yīng)予調(diào)增。關(guān)于未審定部分。盡管僅有中建某公司單方簽字，但中建某公司提供了相關(guān)證據(jù)，證明費用實際發(fā)生。（8）關(guān)于A區(qū)土建方案部分。中建某公司上報了多項方案，中興公司僅對部分方案進(jìn)行了審定。A3樓室內(nèi)運土方案，A區(qū)深基坑防汛措施方案，A區(qū)道路基礎(chǔ)加固工程專項施工方案，均經(jīng)監(jiān)理審批確認(rèn)，應(yīng)予調(diào)整。2、B區(qū)。其中，抗震鋼筋、認(rèn)質(zhì)認(rèn)價材料、泵送費、B區(qū)土建未核對部分的意見同A區(qū)。另，B區(qū)樓梯踏步護(hù)角鋼筋量計算錯誤，應(yīng)調(diào)增。安裝部分，TZ-B1-14-02橋架位置變更沒有計算，TZ-商業(yè)-14-13電纜測試、漏電試驗費沒有計算，TZ-商業(yè)-13-08沒有計算，應(yīng)調(diào)增。3、C區(qū)。抗震鋼筋、認(rèn)質(zhì)認(rèn)價材料、泵送費的意見同A區(qū)。另，回填土因?qū)嶋H驗槽底標(biāo)高比圖紙低，造成工程量增加，應(yīng)調(diào)增。4、鑒定意見對僅有中建某公司單方出具的事宜說明、工作聯(lián)系單等未計算，中建某公司還提供了相關(guān)證據(jù)證明費用已經(jīng)發(fā)生。5、索賠部分。中建某公司提交了完整的證據(jù)證明索賠問題。

關(guān)于中建某公司對鑒定意見的質(zhì)證意見，一審法院分析如下：1、A區(qū)。（1）鋼筋混凝土信息價調(diào)整與（3）鋼筋、砼調(diào)差重復(fù)，中建某公司的意見不能成立。（2）抗震鋼筋增加費用，存在其他造價信息期數(shù)內(nèi)未顯示抗震鋼筋增加費用如何計算以及各造價信息時期內(nèi)抗震鋼筋工程量無法確定的問題，中建某公司的意見不能成立。（4）基礎(chǔ)換填部分，中建某公司主張鑒定意見計算工程量不符合圖紙及定額計算規(guī)則，沒有事實依據(jù)。（5）認(rèn)質(zhì)認(rèn)價材料，中建某公司主張計取該部分稅金、管理費，依據(jù)不足。（6）泵送費，鑒定意見計算泵送費符合定額計價方法。（7）A區(qū)土建未核對部分。中建某公司提交的單方出具的事宜說明、單方簽字蓋章的工作聯(lián)系單等證據(jù)，不能證明相關(guān)費用。中建某公司主張根據(jù)市場價計算價款，主張對HDF-A-30、HDF-A-042調(diào)增，依據(jù)不足。（8）A區(qū)土建方案部分。A3樓室內(nèi)運土方案無法量化，中建某公司主張計價依據(jù)不足。A區(qū)深基坑防汛措施方案已經(jīng)計取，中建某公司主張調(diào)增依據(jù)不足。A區(qū)道路基礎(chǔ)加固工程專項施工方案屬安全文明措施費，不應(yīng)再單列。2、B區(qū)。中建某公司對抗震鋼筋、認(rèn)質(zhì)認(rèn)價材料、泵送費、土建未核對部分的意見，同A區(qū)分析，理由不能成立。中建某公司主張樓梯踏步護(hù)角鋼筋量計算錯誤，依據(jù)不足。安裝部分，TZ-B1-14-02與QZ-B1-14-01重復(fù)，TZ-商業(yè)-14-13電纜測試、漏電試驗費根據(jù)定額計算規(guī)則該項不應(yīng)單列，TZ-商業(yè)-13-08與QZ-商業(yè)-13-03重復(fù)，中建某公司調(diào)增理由不能成立。3、C區(qū)。中建某公司對抗震鋼筋、認(rèn)質(zhì)認(rèn)價材料、泵送費的意見，同A區(qū)分析，理由不能成立。中建某公司主張回填土因?qū)嶋H驗槽底標(biāo)高比圖紙低，造成工程量增加，但未提交設(shè)計變更證據(jù)，其理由不能成立。4、中建某公司單方出具的事宜說明、工作聯(lián)系單等證據(jù)不能證明相關(guān)費用應(yīng)當(dāng)計取。5、索賠部分，中建某公司提交的證據(jù)不能證明其主張，不予支持。

洛陽某公司對鑒定意見的質(zhì)證意見：1、根據(jù)合同第5.5條約定，中建某公司提交的未核對類造價中，ABC區(qū)除預(yù)算遺留問題外，其余均在正負(fù)5%以內(nèi)，不應(yīng)調(diào)整。2、ABC區(qū)預(yù)算遺留問題。（1）材差問題。合同第60頁第16.5條約定“按水電費的實際單價收費”，供電局規(guī)定的施工用電是高壓進(jìn)高壓出，每度電0.7912元，不包括高壓轉(zhuǎn)低壓損耗、路途損耗，對低壓用戶規(guī)定按每度電0.8252元收費。電費不屬于材料調(diào)差范圍。（2）中建某公司在實際施工中未使用P8抗?jié)B材料，中建某公司在實際施工中降低鋼筋等級，其在2019年7月9日筆錄中認(rèn)可。（3）ABC區(qū)砼泵送費，僅屋面防水保護(hù)層上的砼可以計取。3、鑒定意見中存在多項不應(yīng)計算、計算錯誤的項目。4、缺少資料、資料不清的項目不應(yīng)計算。

關(guān)于洛陽某公司對鑒定意見的質(zhì)證意見，一審法院分析如下：1、關(guān)于變更簽證正負(fù)5%以內(nèi)應(yīng)否調(diào)整的問題，同上文分析。2、ABC區(qū)預(yù)算遺留問題。（1）合同約定電費按實際單價收費，鑒定意見根據(jù)雙方提供的發(fā)票加權(quán)平均計算電費調(diào)整費用，并無不當(dāng)。（2）洛陽某公司不能證明中建某公司在實際施工中未使用P8抗?jié)B材料、降低鋼筋等級。（3）ABC區(qū)砼泵送費，鑒定意見系僅計取屋面防水保護(hù)層上的砼。3、洛陽某公司主張不應(yīng)計算的項目、計算錯誤的項目，理由不能成立。

三、關(guān)于洛陽某公司應(yīng)支付中建某公司工程款問題。

《建設(shè)工程司法解釋一》第二十四條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。本案A、B區(qū)經(jīng)竣工驗收合格，洛陽某公司應(yīng)當(dāng)支付工程款。《建設(shè)工程施工合同》附件三《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》約定了工程質(zhì)量保修金的返還期限。在2016年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》實施前，工程質(zhì)量保證金與工程質(zhì)量保修金兩個概念未有明確區(qū)分。本案雙方約定工程質(zhì)量保修金的返還期限實為工程質(zhì)量保證金的返還期限，約定的返還期限超出缺陷責(zé)任期最長兩年的規(guī)定，中建某公司有權(quán)要求返還。即，除質(zhì)量異議成立部分外，中建某公司有權(quán)要求洛陽某公司支付A、B區(qū)的工程價款。C區(qū)未完工、未進(jìn)行整體竣工驗收，但中建某公司進(jìn)行了施工，洛陽某公司也已部分投入使用，洛陽某公司雖對該區(qū)提出了部分質(zhì)量異議，但經(jīng)鑒定bu級，中建某公司有權(quán)要求洛陽某公司支付工程價款。

綜上，項目A區(qū)工程價款為19917.328171萬元（未核對部分的鑒定價款1418.610219萬元+已核對部分價款18502.849314萬元-未施工項41313.62元），項目B區(qū)工程價款為15086.111583萬元（未核對部分的鑒定價款925.964555萬元+已核對部分價款14167.0135萬元-未施工項68664.72元），項目C區(qū)工程價款為13926.9378萬元（未核對部分鑒定價款585.989741萬元+已核對部分價款13665.15585萬元-安裝未施工項2320620.25萬元-土建未施工項868621.59元-措施費52836.07元），甲方分包工程的配合及總包服務(wù)費為93.120848萬元，以上共計49023.498402萬元（19917.328171萬元+15086.111583萬元+13926.9378萬元+93.120848萬元）。鑒于中建某公司撤場至今已滿5年，視為移交洛陽某公司，質(zhì)保期已過，涉案工程為合格工程，故不再扣除質(zhì)保金。已付工程款數(shù)額為39351.98539萬元，本案欠付工程款數(shù)額為9671.513012萬元。另，洛陽某公司有證據(jù)證明應(yīng)由中建某公司承擔(dān)的項目A、B區(qū)質(zhì)量不合格項目費用為17萬元，扣減該費用后，洛陽某公司還應(yīng)當(dāng)支付的工程款數(shù)額為9654.513012萬元。洛陽某公司主張超付工程款，其理由不能成立，對其要求中建某公司承擔(dān)超付工程款資金占用費的訴訟請求，不予支持。

四、關(guān)于洛陽某公司欠付工程款利息如何計算的問題。因無法區(qū)分項目A、B、C區(qū)的工程款支付情況，利息起算時間應(yīng)從各區(qū)應(yīng)付工程款之日計付，中建某公司主張C區(qū)于2016年2月4日移交，洛陽某公司對此不予認(rèn)可，洛陽某公司已使用C區(qū)7層及以上部分，中建某公司于2016年4月25日解除合同時，洛陽某公司對訴爭工程已經(jīng)實際控制，A、B區(qū)中建某公司未提供交付時間的證據(jù)，故A、B、C區(qū)利息起算時間應(yīng)自2016年4月25日起算。

根據(jù)雙方約定附件三《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》關(guān)于工程質(zhì)量保修金為合同價款的5%（到期無息退還），在承包人履行完保修義務(wù)的前提下，滿一年后10日退還3%，滿二年10日內(nèi)退還1%，滿五年10日內(nèi)退還1%。A區(qū)竣工驗收時間2014年9月29日，B區(qū)竣工驗收時間2015年8月25日，C區(qū)以2016年4月25日計算支付工程款利息時間。

A區(qū)工程價款19917.328171萬元，2014年9月29日竣工驗收，保修金為995.866409萬元（19917.328171萬元*5%）。應(yīng)在滿一年后10日即2015年10月9日退還597.519845萬元（19917.328171萬元*3%），在滿二年10日即2016年10月9日退還199.173282萬元（19917.328171萬元*1%），在滿五年10日即2019年10月9日退還199.173282萬元（19917.328171萬元*1%）。

B區(qū)工程價款為15086.111583萬元，2015年8月25日竣工驗收，保修金為754.305579萬元（15086.111583萬元*5%）。應(yīng)在滿一年10日即2016年9月4日退還452.583347萬元（15086.111583萬元*3%），應(yīng)在滿二年10日即2017年9月4日退還150.861116萬元（15086.111583萬元*1%），應(yīng)在滿五年10日即2020年9月4日退還150.861116萬元（15086.111583萬元*1%）。

C區(qū)工程價款為13926.9378萬元，2016年4月25日撤場，但不影響預(yù)留保修金的義務(wù)，保修金為696.34689萬元（13926.9378萬元*5%），應(yīng)在滿一年10日即2017年5月5日退還417.808134萬元（13926.9378萬元*3%），應(yīng)在滿二年10日即2018年5月5日退還139.269378萬元（13926.9378萬元*1%），應(yīng)在滿五年10日即2021年5月5日退還139.269378萬元（13926.937798萬元*1%）。

結(jié)合A、B、C區(qū)工程質(zhì)量保修金的應(yīng)返還時間，利息分段計算方法如下：以7805.513979萬元（9654.513012萬元-199.173282萬元-199.173282萬元-452.583347萬元-150.861116萬元-150.861116萬元-417.808134萬元-139.269378萬元-139.269378萬元）為基數(shù)自2016年4月25日起至2016年9月4日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以8258.097326萬元（9654.513012萬元-199.173282萬元-199.173282萬元-150.861116萬元-150.861116萬元-417.808134萬元-139.269378萬元-139.269378萬元）為基數(shù)自2016年9月5日起至2016年10月9日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以8457.270608萬元（9654.513012萬元-199.173282萬元-150.861116萬元-150.861116萬元-417.808134萬元-139.269378萬元-139.269378萬元）為基數(shù)自2016年10月10日起至2017年5月5日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以8875.078742萬元（9654.513012萬元-199.173282萬元-150.861116萬元-150.861116萬元-139.269378萬元-139.269378萬元）為基數(shù)自2017年5月6日起至2017年9月4日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以9025.939858萬元（9654.513012萬元-199.173282萬元-150.861116萬元-139.269378萬元-139.269378萬元）為基數(shù)自2017年9月5日起至2018年5月5日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以9165.209236萬元（9654.513012萬元-199.173282萬元-150.861116萬元-139.269378萬元）為基數(shù)自2018年5月6日起至2019年8月19日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以9165.209236萬元（9654.513012萬元-199.173282萬元-150.861116萬元-139.269378萬元）為基數(shù)自2019年8月20日起至2019年10月9日按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，以9364.382518萬元（9654.513012萬元-139.269378萬元-150.861116萬元）為基數(shù)自2019年10月10日起至2020年9月4日按同期全國銀行業(yè)同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，以9515.243634萬元（9654.513012萬元-139.269378萬元）為基數(shù)自2020年9月5日起至2021年5月5日按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，以9654.513012萬元為基數(shù)自2021年5月6日起至付清之日止按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。

五、關(guān)于中建某公司請求的窩工索賠損失應(yīng)否支持的問題。

項目A、B、C三個區(qū)未按照合同約定的工期竣工，關(guān)于工程逾期的理由，雙方意見不一致。中建某公司認(rèn)為因洛陽某公司未按合同約定支付工程款、逾期拆遷、逾期提供圖紙、設(shè)計變更、逾期辦理施工許可證等造成工期逾期，洛陽某公司認(rèn)為因中建某公司人員不足、管理混亂、質(zhì)量問題返工、質(zhì)量事故索賠等造成工程逾期。雙方均提交了相關(guān)證據(jù)，結(jié)合雙方提交的證據(jù)分析，涉案工程的確存在工程逾期問題,但涉案工期的逾期原因是多方面的,不能歸因于本案一方當(dāng)事人,故本案中建某公司要求洛陽某公司承擔(dān)工期逾期的損失,不予支持。

六、關(guān)于洛陽某公司反訴的工期違約金及罰款5998萬元、未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金464.81萬元和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金10萬元應(yīng)否支持的問題。

本案《建設(shè)工程施工合同》無效，洛陽某公司請求中建某公司按照合同約定支付工程逾期交工的違約金、罰金，理由不能成立，但其仍有權(quán)主張賠償損失。如上所述，涉案工期的逾期原因是多方面的,故本案雙方當(dāng)事人要求對方承擔(dān)違約責(zé)任,均不予支持。關(guān)于未達(dá)到洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到洛陽市安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金問題，因本案《建設(shè)工程施工合同》無效，洛陽某公司請求中建某公司按照合同承擔(dān)相關(guān)違約金、罰金，理由不能成立，且洛陽某公司不能證明其相關(guān)損失，亦不能證明有關(guān)洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程、洛陽市安全文明工地的申報責(zé)任主體為中建某公司，故其該項訴訟請求，不予支持。

七、關(guān)于中建某公司應(yīng)否承擔(dān)未按圖紙、變更、裝修標(biāo)準(zhǔn)、交工標(biāo)準(zhǔn)等施工范圍內(nèi)未施工項及質(zhì)量不合格項工程款1705.9165萬元、安全檢測費121萬元應(yīng)否支持的問題。

關(guān)于洛陽某公司反訴請求中建某公司未施工項和不合格維修項1705.9165萬元。洛陽某公司主張對于未施工項系雙方已經(jīng)核對部分中中建某公司沒有按圖施工的部分，中建某公司對此不予認(rèn)可，并稱雙方已經(jīng)核對完畢并最終達(dá)成一致意見。洛陽某公司申請鑒定。如上分析，該項工程洛陽某公司在造價公司審核過程中已經(jīng)確認(rèn)該部分價款，并且洛陽某公司在訴訟中也認(rèn)可該造價數(shù)額，故其再申請鑒定不應(yīng)準(zhǔn)許。關(guān)于維修項，洛陽某公司提供的證據(jù)中經(jīng)核實沒有超過保修期能夠證明由中建某公司承擔(dān)的保修費用共計17萬元，已經(jīng)從工程款中扣除。洛陽某公司主張另行支付檢測費121余萬元，未提供相關(guān)支付憑證，且該項增加的訴訟請求也沒有補交訴訟費，不予支持。

八、關(guān)于洛陽某公司反訴中建某公司交付資料的問題。

工程資料在建筑工程施工中是一項重要組成部分，是工程建設(shè)及竣工驗收的必備要件，也是對工程進(jìn)行檢查、維護(hù)、管理、使用的原始依據(jù)。施工方移交施工資料是其附隨義務(wù)，雖然本案工程合同已經(jīng)解除，涉案工程后續(xù)工程需要繼續(xù)施工，并且需要辦理備案驗收手續(xù)，中建某公司施工期間形成的施工資料是下一步施工單位進(jìn)行施工以及整個工程竣工驗收所須必備資料。故合同解除后，發(fā)包方支付下欠工程款以及承包方交付工程資料，均是雙方應(yīng)當(dāng)積極履行的義務(wù)，中建某公司應(yīng)當(dāng)向洛陽某公司移交其施工期間形成的工程資料和文件，即按照合同約定交付其施工部分的工程資料3套及圖紙4套，并配合洛陽某公司完成竣工資料的備案工作。洛陽某公司在庭審中認(rèn)為合同無法繼續(xù)履行，放棄了要求中建某公司繼續(xù)履行合同的訴訟請求，予以準(zhǔn)許。

九、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題。

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付工程價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付工程價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。這作為涉案工程的承包人，該工程C區(qū)雖未竣工驗收，洛陽某公司未提供證據(jù)證明該工程存在質(zhì)量問題，中建某公司有權(quán)對已完工的工程在欠付工程價款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。A區(qū)2014年9月29日驗收并移交，B區(qū)2015年8月25日驗收并移交。C區(qū)直到2016年4月撤場，雙方一直對工程款進(jìn)行結(jié)算。中建某公司2017年5月起訴，未超過18個月的優(yōu)先受償權(quán)行使期限。

關(guān)于行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍問題。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋二》）第十九條規(guī)定“建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”第二十條規(guī)定“未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”本案A、B區(qū)已經(jīng)竣工驗收，中建某公司有權(quán)就其承建的A、B區(qū)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。C區(qū)未經(jīng)竣工驗收但7層及以上洛陽某公司已經(jīng)使用，C區(qū)6層及以下部分洛陽某公司沒有使用，雙方對其中部分工程質(zhì)量存在爭議，但爭議部分的金額未超出該區(qū)質(zhì)量保證金的數(shù)額，故中建某公司有權(quán)就其承建的C區(qū)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。《建設(shè)工程司法解釋二》第二十一條規(guī)定“承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧！敝薪彻驹诼尻柲彻厩犯豆こ炭?654.513012萬元范圍內(nèi)享受建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

十、關(guān)于C區(qū)工程質(zhì)量問題和C區(qū)質(zhì)保金返還問題。

關(guān)于C區(qū)的交付使用情況。對于C區(qū)6層以上在2016年1月交付，雙方對此沒有異議。對于第6層，經(jīng)現(xiàn)場勘查，C1王城路社區(qū)使用部分房屋，C2有業(yè)主辦公室使用部分房屋，6層的其他房屋閑置；C區(qū)東南角有三間門面房對外經(jīng)營（超市），北側(cè)有四間房屋有招牌但空置；負(fù)1層非機動車庫已使用（系臨時用電），負(fù)2層為機動車車庫，已使用；負(fù)1層（除非機動車庫）至5層為毛坯。中建某公司在2016年4月撤場。

洛陽某公司委托洛陽市金鑒工程質(zhì)量檢測中心有限公司對中邁紅東方廣場的房屋結(jié)構(gòu)安全性鑒定檢測，檢測結(jié)論可定位Bu級（基本完好）。且洛陽某公司本案中不再主張質(zhì)量問題。故不應(yīng)認(rèn)定C區(qū)工程存在質(zhì)量問題。對于C區(qū)的保修金的返還，以上已作分析認(rèn)定。

綜上所述,中建某公司的本訴和洛陽某公司的反訴請求部分成立，予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、第五十五條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條，《建設(shè)工程司法解釋二》第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決如下：一、洛陽某公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向中建某公司支付工程款9654.513012萬元及利息；利息分段計算方法如下：以7805.513979萬元為基數(shù)自2016年4月25日起至2016年9月4日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以8258.097326萬元為基數(shù)自2016年9月5日起至2016年10月9日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以8457.270608萬元為基數(shù)自2016年10月10日起至2017年5月5日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以8875.078742萬元為基數(shù)自2017年5月6日起至2017年9月4日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以9025.939858萬元為基數(shù)自2017年9月5日起至2018年5月5日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以9165.209236萬元為基數(shù)自2018年5月6日起至2019年8月19日按照中國人民銀行同期貸款利率計算，以9165.209236萬元為基數(shù)自2019年8月20日起至2019年10月9日按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，以9364.382518萬元為基數(shù)自2019年10月10日起至2020年9月4日按同期全國銀行業(yè)同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，以9515.243634萬元為基數(shù)自2020年9月5日起至2021年5月5日按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，以9654.513012萬元為基數(shù)自2021年5月6日起至付清之日止按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算；二、中建某公司在9654.513012萬元工程價款范圍內(nèi)對其承建的涉案工程A區(qū)、B區(qū)、C區(qū)享受建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；三、中建某公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向洛陽某公司交付其施工部分的工程資料3套及圖紙4套，并配合洛陽某公司完成竣工資料的備案工作（限中建某公司施工部分）；四、駁回中建某公司的其他訴訟請求；五、駁回洛陽某公司的其他反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案本訴受理費995679.06元，由中建某公司負(fù)擔(dān)458590.62元，由洛陽某公司負(fù)擔(dān)537088.44元，財產(chǎn)保全費5000元，由洛陽某公司負(fù)擔(dān)；反訴受理費240038元，由洛陽某公司負(fù)擔(dān)223230元，由中建某公司負(fù)擔(dān)16808元；鑒定費700000元，由中建某公司負(fù)擔(dān)506000元，由洛陽某公司負(fù)擔(dān)194000元。

二審中，洛陽某公司提交三組新證據(jù)材料：1.第一組：建設(shè)工程規(guī)范性文件，其中建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范、建設(shè)工程造價管理教材、建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，擬證明建設(shè)工程造價規(guī)范對單項工程的定義：單項工程也稱單位工程，是指具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的建筑物及構(gòu)筑物。而案涉工程分ABC三個單項工程，ABC三區(qū)的簽證部分均不超過其造價的正負(fù)5%；《河南省建設(shè)工程工程量清單綜合單價（2008）》擬證明根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》第五條合同價款的約定，工程量清單價應(yīng)按該規(guī)定定額計價。2.第二組：《洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程評審辦法》以及其印發(fā)通知，擬證明洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程獎申報責(zé)任主體為施工單位，而不是發(fā)包單位。中建某公司作為施工單位，未向洛陽市質(zhì)量監(jiān)督站領(lǐng)取“洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程申報表”也未按優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程施工組織設(shè)計和施工。3.第三組：檢測費發(fā)票（共13張），擬證明中建某公司未向洛陽某公司移交竣工資料，洛陽某公司為辦理竣工備案委托洛陽市金鑒工程質(zhì)量檢測中心有限公司對案涉工程安全性檢測鑒定，支付鑒定費用121.4742萬元，原審中未提交的原因是該公司未開具發(fā)票。

中建某公司質(zhì)證意見：1.關(guān)于第一、二組證據(jù)，對其真實性認(rèn)可，對洛陽某公司的證明目的不予認(rèn)可；2.關(guān)于檢測費發(fā)票，真實性不予認(rèn)可，應(yīng)以支付檢測費的銀行轉(zhuǎn)賬憑證為據(jù)。發(fā)票可以隨時開具、隨時沖銷，不能證明洛陽某公司的證明目的。

對上述證據(jù)材料，本院認(rèn)證如下：1.關(guān)于建設(shè)工程規(guī)范性文件，無法推翻原審認(rèn)定的雙方以履行行為體現(xiàn)的據(jù)實調(diào)整變更簽證部分結(jié)算價款的合意，與本案不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。2.洛陽某公司主張依據(jù)《洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程評審辦法》第八條，“（一）工程開工前，施工單位應(yīng)到工程所在地的質(zhì)量監(jiān)督站領(lǐng)取‘洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程申報表’，填寫并簽章后報送市質(zhì)監(jiān)局”，擬證明中建某公司是申報主體而未申報，具有過錯。中建某公司答辯亦提交了申報省、市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程的條件及所需資料，擬證明案涉工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)到了洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程標(biāo)準(zhǔn)，由于前期洛陽某公司沒有完善規(guī)劃許可證、施工許可證等手續(xù)，且樁基系洛陽某公司另行委托其他單位施工，不能按規(guī)定要求提供資料并進(jìn)行檢查，故系洛陽某公司原因造成不能申報優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程。經(jīng)查，《洛陽市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程評審辦法》第六條規(guī)定，“下列工程不列入評選范圍：……（五）其他違法違規(guī)建設(shè)項目等”。如前所述，案涉項目屬于必須招投標(biāo)而未進(jìn)行招投標(biāo)項目，《建設(shè)工程施工合同》及其補充協(xié)議因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，故該項目不具備參評優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程條件，而雙方對此均具有過錯。因此，該證據(jù)材料不足以推翻原判認(rèn)定事實，本院不予采信。3.關(guān)于檢測費用的訴訟請求，系洛陽某公司在一審當(dāng)庭提出，經(jīng)法院催告并送達(dá)繳費通知書后，洛陽某公司未繳納，故該訴訟請求系其在二審中新增加的訴訟請求。鑒于雙方對該部分訴訟請求未達(dá)成一致意見，不應(yīng)作為本案審理范圍。因此，洛陽某公司上訴提交的檢測費用發(fā)票等證據(jù)材料，與本案認(rèn)定不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。

本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，結(jié)合洛陽某公司的上訴理由，本案的爭議焦點為：1.關(guān)于《建設(shè)工程施工合同》的效力問題；2.關(guān)于案涉C區(qū)工程價款應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》還是《補充協(xié)議》約定計價問題；3.關(guān)于1637.28萬元變更工程款（未超過總造價5%）應(yīng)否據(jù)實結(jié)算問題；4.關(guān)于一審判決未認(rèn)定工期違約金、未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金，是否正確問題；5.關(guān)于716617元甲供材款應(yīng)否從洛陽某公司應(yīng)支付工程價款中扣除問題；6.關(guān)于未施工的腳手架費用、C3以下結(jié)構(gòu)款和C3以上公共措施費三項費用共計105672.14元的負(fù)擔(dān)問題；7.關(guān)于中建某公司仍有未施工項218.32萬元和分包工程措施費2680057.53元應(yīng)否扣除的問題；8.關(guān)于洛陽某公司支付的121.4742萬元工程檢測費的負(fù)擔(dān)問題；9.關(guān)于洛陽某公司支付保修費用15.5萬元的負(fù)擔(dān)問題；10.關(guān)于洛陽某公司欠付工程款利息的起算時間問題。

（一）關(guān)于《建設(shè)工程施工合同》的效力問題

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、第五十五條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同無效。本案中，根據(jù)當(dāng)時國家發(fā)展與改革委員會發(fā)布的強制招標(biāo)項目范圍，案涉項目屬于必須進(jìn)行招標(biāo)項目。根據(jù)原審查明事實，在中建某公司中標(biāo)前，洛陽某公司與中建某公司已就案涉工程交由中建某公司承建達(dá)成合意，雙方進(jìn)行了實質(zhì)性磋商。中建某公司已于2010年4月開工，后補辦了相關(guān)招投標(biāo)手續(xù)。《建設(shè)工程施工合同》簽訂于2010年6月10日，一審判決基于當(dāng)時國家發(fā)展與改革委員會發(fā)布的強制招標(biāo)項目范圍，認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》《補充協(xié)議二》因違反法律強制性規(guī)定而無效，具有事實和法律依據(jù)。因此，洛陽某公司主張依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定認(rèn)定上述協(xié)議有效，沒有相應(yīng)法律依據(jù)，本院不予支持。

（二）關(guān)于案涉C區(qū)工程價款應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》還是《補充協(xié)議》約定計價問題

根據(jù)《補充協(xié)議》第一條約定，“如因承包人（中建某公司）原因致使建設(shè)周期超出630日歷天，本協(xié)議所約定的全部內(nèi)容將不再產(chǎn)生任何效力，一切約定仍嚴(yán)格執(zhí)行2010年6月10日雙方簽訂的中邁紅東方廣場項目施工合同”，故洛陽某公司上訴主張C區(qū)工程價款應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》計價，須滿足“承包人（中建某公司）原因致使建設(shè)周期超出630日歷天”的條件。中建某公司已經(jīng)舉證證明洛陽某公司存在不按合同約定支付工程款、逾期拆遷、逾期提供圖紙、設(shè)計變更、逾期辦理施工許可證等違約行為，而洛陽某公司尚不能證明C區(qū)僅因中建某公司原因?qū)е陆ㄔO(shè)周期超出630日歷天，C區(qū)工程價款應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》約定計價。且洛陽某公司訴前委托造價公司已按照《補充協(xié)議》約定標(biāo)準(zhǔn)對C區(qū)工程價款進(jìn)行計算，現(xiàn)訴訟中又主張C區(qū)工程價款應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》約定計價，缺少事實依據(jù)，故洛陽某公司的相關(guān)上訴理由不能成立，本院不予支持。

（三）關(guān)于1637.28萬元變更工程款（未超過總造價5%）應(yīng)否據(jù)實結(jié)算問題

雖然《建設(shè)工程施工合同》第5.5條約定了“關(guān)于變更風(fēng)險范圍界定：單項工程變化在±5%以內(nèi)（含）時，工程量不予調(diào)整。……”，第5.6條約定了“關(guān)于工程變更的結(jié)算：按照本合同工程量約定的清單綜合單價，無綜合單價時按《河南省建設(shè)工程工程量清單綜合基價（2008）》相應(yīng)子目結(jié)算；變更部分材料價格按照5.4條約定執(zhí)行，結(jié)算后優(yōu)惠6%”，但雙方后續(xù)又簽訂了《補充協(xié)議二》，約定“將合同暫定價款從381240660元變更為456014400元。工程最終造價以雙方辦理的工程竣工結(jié)算為準(zhǔn)”。實際履行過程中，雙方在訴前核對工程價款時據(jù)實結(jié)算了有關(guān)變更簽證的價款，且按照定額計價方式，因此，雙方以實際履行行為變更了《建設(shè)工程施工合同》的約定。一審判決結(jié)合兩種計價方式的風(fēng)險等異同以及雙方實際履行情況，認(rèn)定對于變更簽證部分據(jù)實予以調(diào)整，并無明顯不當(dāng)。因此，洛陽某公司上訴提交的證據(jù)材料及其相關(guān)上訴理由不能成立，本院不予支持。

（四）關(guān)于一審判決未認(rèn)定工期違約金、未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金，是否正確問題

首先，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百五十七條規(guī)定，“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。本案中，由于《建設(shè)工程施工合同》無效，洛陽某公司請求中建某公司按照合同約定支付工程逾期違約金、未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金的訴訟請求不能成立，但有權(quán)主張賠償損失。其次，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》第三條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判”，洛陽某公司主張由中建某公司支付工期逾期違約金、未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金，需要證明中建某公司的過錯、洛陽某公司的損失以及兩者之間的因果關(guān)系。案涉工程工期逾期由多方面原因造成，難以認(rèn)定僅由中建某公司造成，一審法院未予支持洛陽某公司主張由中建某公司承擔(dān)工期違約金及罰款的訴訟請求，具有事實和法律依據(jù)。再次，洛陽某公司未能證明中建某公司對工程未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)存在過錯，故一審判決未予支持洛陽某公司請求中建某公司支付未達(dá)到優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)違約金和未達(dá)到安全文明工地標(biāo)準(zhǔn)罰金，并無不當(dāng)。最后，因雙方原因造成案涉工程已無法被評定為優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程，故優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程申請主體對判定雙方過錯已無參考價值。綜上，洛陽某公司相關(guān)上訴理由不能成立，本院不予支持。

（五）關(guān)于716617元甲供材款應(yīng)否從洛陽某公司應(yīng)支付工程價款中扣除問題

根據(jù)原審查明事實，經(jīng)雙方核對簽字的《針對“反訴證據(jù)<第二部分><第四組>中二局未施工項的部分安裝造價”核對明細(xì)》載明，訴爭716617元為“雙方確認(rèn)的甲供材金額”，其中包括配電箱（519432元），為“甲供配電箱，二局已接收，但未安裝。在現(xiàn)場二局倉庫存放，其中部分在中邁倉庫存放”；電纜電線（197185元），為“甲供電纜電線，二局已接收，但未安裝。在現(xiàn)場二局倉庫存放”。現(xiàn)洛陽某公司主張甲供材無法繼續(xù)用于工程，該款項應(yīng)從工程價款中扣除。根據(jù)洛陽某公司紅東方廣場工程項目部2014年12月9日出具的《關(guān)于紅東方廣場C區(qū)安裝工程甲供材料工作函》約定，“紅東方廣場C區(qū)安裝工程所需的電線、電纜、配電箱等材料改為甲供材”“3.甲供材費用建議在結(jié)算時計入乙方工程結(jié)算價中（該費用僅計取稅金），以保證工程款成本的完整性，具體另行確定”。考慮到甲供材是發(fā)包方購買并用于特定項目，存放在現(xiàn)場且仍可用于案涉項目，一審判決從物盡其用的角度認(rèn)定該筆款項不應(yīng)從總造價中扣除、甲供材繼續(xù)用于案涉項目，較為公平合理。因此，洛陽某公司的相關(guān)上訴理由不能成立，本院不予支持。

（六）關(guān)于未施工的腳手架費用、C3以下結(jié)構(gòu)款和C3以上公共措施費三項費用共計105672.14元的負(fù)擔(dān)問題

本院認(rèn)為，相關(guān)公共措施費是為了履行合同的必要支出，鑒于《建設(shè)工程施工合同》已不再履行，雙方在實際履行過程中均存在違約行為，一審判決雙方對此費用各承擔(dān)一半，較為公平合理。洛陽某公司的相關(guān)上訴理由不能成立，本院不予支持。

（七）關(guān)于中建某公司仍有未施工項218.32萬元和分包工程措施費2680057.53元應(yīng)否扣除的問題

在本案重審一審中，洛陽某公司再次對未施工項申請鑒定，一審法院組織雙方對未施工項現(xiàn)場核對，并就未施工的土建和安裝分別簽署了《明細(xì)表》。現(xiàn)洛陽某公司上訴主張仍有未施工項（甩項工程218.32萬元），應(yīng)當(dāng)扣除；分包工程措施費（A區(qū)和B區(qū)真石漆未施工，C區(qū)六層以上保溫層和真石漆未施工，相應(yīng)措施費2680057.53元），應(yīng)當(dāng)扣除。中建某公司辯稱，洛陽某公司提供的證據(jù)系其單方制作，沒有付款憑證等，不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，關(guān)于洛陽某公司就其上訴主張的未施工項應(yīng)當(dāng)舉證證明，且說明該未施工項在一審中未進(jìn)行現(xiàn)場核對的原因。關(guān)于不應(yīng)當(dāng)計取的措施費，一審判決已經(jīng)進(jìn)行認(rèn)定并在應(yīng)支付工程總價款中扣除，洛陽某公司若再主張分包工程措施費應(yīng)提交相應(yīng)證據(jù)予以證明。鑒于洛陽某公司提供的證據(jù)材料不足以推翻一審判決認(rèn)定的事實，故對其相關(guān)上訴主張本院不予支持。

（八）關(guān)于洛陽某公司支付121.4742萬元工程檢測費的負(fù)擔(dān)問題

關(guān)于支付檢測費用的訴訟請求，系洛陽某公司在一審?fù)徶刑岢觯?jīng)一審法院催告補繳訴訟費用并依法送達(dá)繳費通知書后，洛陽某公司未繳納，視為其放棄該訴訟請求，故一審法院對此不予支持，并無不當(dāng)。現(xiàn)洛陽某公司上訴主張該費用，應(yīng)視為新增加的訴訟請求，而雙方未就該訴訟請求達(dá)成一致意見，故不應(yīng)作為本案審理范圍，洛陽某公司可另行依法主張。

（九）關(guān)于洛陽某公司支付的保修費用15.5萬元的負(fù)擔(dān)問題

關(guān)于保修費用，洛陽某公司在一審反訴狀中進(jìn)行主張，第一次和重審一審時法院都組織雙方對此進(jìn)行質(zhì)證。一審判決總結(jié)雙方舉證情況及答辯意見，綜合認(rèn)定洛陽某公司有證據(jù)證明應(yīng)由中建某公司承擔(dān)的保修費用為17萬元，并在應(yīng)支付工程總價款中予以扣除。現(xiàn)洛陽某公司上訴主張，仍有保修費用15.5萬元應(yīng)從工程總價款中扣除，但未提出證據(jù)予以證明，本院不予支持。

綜上，洛陽某公司關(guān)于其欠付工程款應(yīng)為4997.795263萬元的上訴主張缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

（十）關(guān)于洛陽某公司欠付工程款利息的起算時間問題

洛陽某公司上訴主張，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用條款第22條，雙方對付款時間有明確約定。經(jīng)查，該條款載明，“22、竣工結(jié)算。乙方應(yīng)在竣工驗收后28日內(nèi)向甲方提供竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料。根據(jù)乙方遞交的竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方應(yīng)及時辦理竣工決算（含甲方集團(tuán)內(nèi)部審計）。竣工決算結(jié)束后，甲方向乙方支付工程款至工程決算價的95%”，故雙方對付款時間的約定以竣工決算結(jié)束為前提。本案中，A區(qū)竣工驗收時間為2014年9月29日，B區(qū)竣工驗收時間為2015年8月28日，C區(qū)中建某公司于2016年4月25日撤場后尚未完成竣工驗收，進(jìn)而無法確定案涉工程竣工決算結(jié)束時間，故雙方無法按照該條款約定確定具體、明確的付款時間。基于此，一審判決將中建某公司撤場時間作為工程實際交付時間，自此洛陽某公司實際控制案涉工程，并根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定，以2016年4月25日為ABC三區(qū)利息起算的時間，具有事實和法律依據(jù)。

鑒于《建設(shè)工程司法解釋一》自2021年1月1日起施行，對案涉建設(shè)工程施工合同并無溯及力，故一審判決多次適用該司法解釋進(jìn)行論證說理確有不妥，但引用條文內(nèi)容與當(dāng)時適用的建設(shè)工程施工合同糾紛案件相關(guān)司法解釋的具體規(guī)定一致，并不影響判決結(jié)果。

綜上，洛陽某公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費274635.89元，由洛陽某公司承擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　曾宏偉

審 判 員　馮文生

審 判 員　吳凱敏

二〇二二年七月二十一日

法官助理　徐　陽

書 記 員　張振宇