中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2021）最高法民終1054號

上訴人（原審原告、反訴被告）：某建設(shè)公司，住所地浙江省東陽市。

法定代表人：王某，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：梁洪娟，北京策略（西寧）律師事務所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：青海某商貿(mào)公司，住所地青海省西寧市。

法定代表人：申某，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：吳炳文，青海言度律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：申某乙，男，1978年2月17日出生，侗族，住湖南省會同縣。

委托訴訟代理人：姜有生，青海言度律師事務所律師。

委托訴訟代理人：吳炳文，青海言度律師事務所律師。

上訴人某建設(shè)公司因與上訴人青海某商貿(mào)公司（以下簡稱某商貿(mào)公司）、上訴人申某乙建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服青海省高級人民法院（2018）青民初25號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年9月14日立案，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人某建設(shè)公司的委托訴訟代理人梁洪娟、上訴人某商貿(mào)公司的委托訴訟代理人吳炳文、上訴人申某乙的委托訴訟代理人姜有生、吳炳文到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

某建設(shè)公司上訴請求：1.撤銷一審判決第二項、第四項、第六項；2.改判支持某建設(shè)公司一審的全部訴訟請求，駁回某商貿(mào)公司一審全部反訴請求。事實與理由：（一）一審法院對某商貿(mào)公司承擔違約金事實認定不清。依據(jù)雙方《協(xié)議書》第二條約定，某建設(shè)公司放棄某商貿(mào)公司之前違約責任必須符合按期和足額兩個條件，上述約定基于某商貿(mào)公司之前有若干次的違約付款的失信行為，是對某商貿(mào)公司若再次出現(xiàn)違約的懲罰和約束，某商貿(mào)公司并未按期支付該筆款項，某建設(shè)公司作為權(quán)利人可以不放棄對某商貿(mào)公司主張之前的違約責任，依據(jù)《合同解除協(xié)議書》第五條約定，某商貿(mào)公司應當承擔違約責任。（二）案涉的三份鑒定結(jié)論明顯錯誤，依法不應采納，一審法院對某建設(shè)公司承擔案涉工程的地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量責任，事實認定不清，適用法律錯誤。1.青海省建筑工程質(zhì)量檢測站作出的1-3號《鑒定意見書》依法不應被采納。（1）案涉的1-3號《鑒定意見書》適用規(guī)范不當，鑒定意見所涉問題在質(zhì)量檢驗批驗時均符合規(guī)范要求，檢驗結(jié)果為合格，隱蔽工程部分在施工驗收時均符合施工時的規(guī)范要求，青海省建筑工程質(zhì)量檢測站雖認定箍筋間距等不合格，但并非施工時所依據(jù)的《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》（GB50204-2002），且同一質(zhì)檢站、同一工程，在施工階段質(zhì)監(jiān)時依據(jù)的為GB50204-2002驗收規(guī)范，在本案中又適用另一規(guī)范，加重了施工人的責任。（2）鑒定結(jié)論并未提出質(zhì)量問題需要必要整改的意見，經(jīng)過專家論證，質(zhì)量鑒定結(jié)論涉及的問題均不需要進行整改。2.作出加固整改方案的程序錯誤，依法應為無效。（1）加固整改的鑒定單位是原設(shè)計單位，與某商貿(mào)公司存在合同關(guān)系，符合最高人民法院《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第九條第四項“其他可能影響準確鑒定的情形”規(guī)定的依法應當回避的情形。（2）鑒定未作安全性鑒定的前置程序。（3）青海煤礦設(shè)計研究院有限責任公司提供的加固圖紙存嚴重瑕疵，原設(shè)計圖紙為2014年，而設(shè)計整改所依據(jù)的規(guī)范版本為2022年的新規(guī)范。加固設(shè)計荷載分項系數(shù)取值錯誤，其取值于新版本。場地土對混凝土結(jié)構(gòu)及鋼筋混凝土中的鋼筋，在原設(shè)計圖中為弱腐蝕性，整改設(shè)計為微腐蝕性，屬于錯誤行為。加固設(shè)計應執(zhí)行《建筑抗震鑒定標準》GB50117-2009、《工業(yè)建筑可靠性鑒定標準》GB50144-2008、《構(gòu)筑物抗震鑒定標準》GB50177-2014相關(guān)規(guī)范而未執(zhí)行。3.《工程造價書》缺乏基礎(chǔ)，造價過高。該造價缺乏安全性鑒定和加固整改的前置程序，存在程序違規(guī)、工程量計算錯誤、定額組價錯誤。（三）經(jīng)青海專家組論證，案涉工程并不影響安全性和實用性，不需要進行整改，即使需要進行加固和整改，費用也應當由某商貿(mào)公司承擔。1.本案合同解除的過錯方是某商貿(mào)公司資金短缺，且合同約定某建設(shè)公司不再承擔任何質(zhì)量責任。2.合同約定某建設(shè)公司免除責任不違背法律禁止性規(guī)定。3.加固整改是為了竣工驗收，非案涉工程的安全性和必要性問題。4.案涉工程涉及擅自使用和免除施工人責任，且約定免除某建設(shè)公司責任并不違背相關(guān)法律禁止性的規(guī)定，因此某建設(shè)公司不再承擔責任。同時，在工程具備安全性和使用性的前提下對基礎(chǔ)和主體部分也不再承擔責任。（四）一審判決某建設(shè)公司向某商貿(mào)公司提交竣工資料及配合驗收，事實認定不清，適用法律錯誤。（五）一審判決對某商貿(mào)公司下欠工程的利息部分漏判。

某商貿(mào)公司、申某乙針對某建設(shè)公司的上訴答辯稱，某建設(shè)公司的上訴請求和理由，依據(jù)不足，應予駁回。（一）某建設(shè)公司上訴要求某商貿(mào)公司支付2016年11月7日《協(xié)議書》之前及之后的逾期違約金1446.84萬元，與約定及合同履行事實不符，不能成立。按照《協(xié)議書》第二條約定，某商貿(mào)公司于2016年11月10日前支付某建設(shè)公司1747萬元，某建設(shè)公司免除某商貿(mào)公司協(xié)議簽訂前的全部違約責任。某商貿(mào)公司于2016年11月8日向某建設(shè)公司支付了1000萬元，因《協(xié)議書》由杜班青海分公司蓋章后變?yōu)槟辰ㄔO(shè)公司總公司蓋章，因此剩余747萬元付款推遲了7天。某建設(shè)公司主張違約金1446.84萬元，與約定的文義不符，亦有悖誠信和公正，違約程度與違約責任嚴重失衡。另外，某建設(shè)公司主張1446.84萬元違約金的主要依據(jù)是2015年10月9日《合同解除協(xié)議書》，但根據(jù)之后雙方的履行情況，雙方實際未解除合同，該《合同解除協(xié)議書》并未發(fā)生效力。關(guān)于工程結(jié)算、支付時間、工程質(zhì)量已由雙方2016年11月7日簽訂的《協(xié)議書》重新確定。如需計付違約金，也應根據(jù)最后變更確定的付款期限及逾期款項計算，且在某建設(shè)公司未進行整改未提供竣工資料、配合竣工驗收前，海力公司有權(quán)暫不予支付剩余1000萬元工程款，或依法要求某建設(shè)公司同時履行。（二）某建設(shè)公司稱不承擔本案地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量整改責任，與約定及法律規(guī)定相悖，不能成立。本案的鑒定機構(gòu)均具有相應的鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法，鑒定依據(jù)充分，結(jié)論明確。某建設(shè)公司上訴所提的意見，鑒定機構(gòu)在一審中均已明確答復，一審法院亦已充分論述。某建設(shè)公司混淆了工程質(zhì)量整改責任與安全性使用功能兩者的關(guān)系。某建設(shè)公司以其單方委托且未經(jīng)現(xiàn)場勘察而做出的《安全性意見書》和《專家評審意見》主張本案工程無需整改，其不應承擔地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量整改責任，不能成立。本案中，雙方約定某建設(shè)公司墊資施工，一審查明某商貿(mào)公司按進度支付了工程款。按照2015年10月9日《合同解除協(xié)議書》第七條約定，《合同解除協(xié)議書》簽訂后，雙方并未確定工程總價，該協(xié)議不發(fā)生效力，施工合同未解除。某建設(shè)公司一審中未訴請解除施工合同，一審法院也未認定施工合同解除。故某建設(shè)公司以某商貿(mào)公司系解除合同的過錯方為由主張免除或轉(zhuǎn)嫁地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量整改責任，不能成立。《合同解除協(xié)議書》約定的是如果由第三方施工導致質(zhì)量問題可以免責。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱建筑法）和合同的約定，施工人對建設(shè)工程的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量終身負責，某建設(shè)公司應承擔質(zhì)量整改責任。某建設(shè)公司認為本案工程屬于缺陷范疇，已超過缺陷責任期，并據(jù)此稱其不承擔質(zhì)量責任，不能成立。（三）根據(jù)合同約定及法律規(guī)定，施工單位某建設(shè)公司應提交工程竣工驗收資料并協(xié)助配合工程竣工驗收，某建設(shè)公司關(guān)于不需要提供驗收資料以及配合驗收的意見，不能成立。（四）一審判決對協(xié)議書之前的違約金已經(jīng)進行查明和認定，對剩余1000萬元的工程款和利息也已經(jīng)查明和認定，不存在某建設(shè)公司所說的漏判情形。

某商貿(mào)公司、申某乙上訴請求：1.維持一審判決第五項、第六項；2.撤銷一審判決的第二項，并依法改判駁回某建設(shè)公司要求某商貿(mào)公司、申某乙支付違約金的訴訟請求；3.變更一審判決的第四項為：某建設(shè)公司于判決生效后十日內(nèi)向某商貿(mào)公司支付地基基礎(chǔ)工程整改費用5117773.27元；4.撤銷一審判決第七項，并依法改判某建設(shè)公司向某商貿(mào)公司支付鋼架結(jié)構(gòu)工程整改費用11818766.97元；5.撤銷一審判決第一項、第三項，并根據(jù)整改費用與剩余工程款相抵減的情況依法改判；6.本案一、二審訴訟費用、鑒定費用、訴訟保全費由某建設(shè)公司承擔。事實和理由：（一）本案總工程款為6500萬元，某商貿(mào)公司已支付5500萬元，經(jīng)司法鑒定及一審查明的事實，本案地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程存在嚴重質(zhì)量問題需要整改，在某建設(shè)公司未依法整改地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題、未提交竣工驗收資料配合驗收之前，某商貿(mào)公司有權(quán)暫不支付1000萬元剩余工程款及承擔逾期付款責任。一審法院支持的地基基礎(chǔ)整改費用3991087.63元應先抵減剩余工程款，計付逾期違約金的基數(shù)也應調(diào)整。一審法院對2016年11月《協(xié)議書》第五條的理解不當，與工程驗收規(guī)范及程序不相符，據(jù)此判決某商貿(mào)公司向某建設(shè)公司承擔逾期支付工程款的違約金錯誤。即使逾期支付工程款的違約責任成立，亦應按同期銀行業(yè)間拆借利率支付逾期利息，一審判決按月息1%（年利率12%）計付違約金近400萬元，明顯過高，應予調(diào)整。（二）一審判決某建設(shè)公司向某商貿(mào)公司支付地基基礎(chǔ)工程整改費用正確，但未考慮整改工程的專業(yè)復雜性和定額人工費與市場價人工費的價差，以最低的標準判決整改費3991087.63元錯誤，應根據(jù)公平原則以中間數(shù)的人工工資為標準確定整改費5117773.27元。（三）某建設(shè)公司變更鋼結(jié)構(gòu)工程的鋼材型號及焊接工藝，應對鋼結(jié)構(gòu)整改加固承擔主要責任，即承擔鋼結(jié)構(gòu)加固整改費的60%，即11818766.97元。一審法院全部不予支持錯誤。根據(jù)建筑法第五十八條、第七十四條及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十八條等規(guī)定及合同約定，建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責，必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標準施工，不得偷工減料。工程設(shè)計的修改由原設(shè)計單位負責，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計，造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準的，負責返工修理，并賠償因此造成的損失。因承包人原因工程質(zhì)量達不到約定的質(zhì)量標準，由承包人自行承擔費用，整改至合格。一審法院認為某建設(shè)公司變更鋼材型號及焊接工藝，某商貿(mào)公司明知并同意，故某建設(shè)公司不應承擔鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量整改加固責任，此認定與事實及法律不符，判決錯誤。某建設(shè)公司提交的2014年9月兩份《施工單位工程聯(lián)系單》虛假，系某建設(shè)公司在訴訟過程中的2017年底以補施工資料為由騙取某商貿(mào)公司前法定代表人張海濤簽字，未經(jīng)某商貿(mào)公司蓋章確認，更沒有取得設(shè)計單位的變更同意。某建設(shè)公司提交的其他材料僅系部分工程資料，且不能以此作為鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量合格的依據(jù)。案涉工程關(guān)系到公共安全，某建設(shè)公司偷工減料變更鋼結(jié)構(gòu)工程的鋼材型號及焊接工藝，應對鋼結(jié)構(gòu)質(zhì)量整改加固承擔主要責任。某商貿(mào)公司監(jiān)管不嚴，應自行承擔次要責任，不能以此免除某建設(shè)公司的責任。（四）案涉工程地基基礎(chǔ)和鋼架主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，且某建設(shè)公司拒不整改，應首先以整改費用抵減剩余工程款，其他整改費用再由某建設(shè)公司承擔支付，某商貿(mào)公司在一審中亦持該主張。上訴人申某乙應在扣減后的范圍內(nèi)承擔連帶責任。

某建設(shè)公司針對某商貿(mào)公司、申某乙的上訴答辯稱，某商貿(mào)公司的上訴請求缺乏事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，依法應予駁回。（一）合同解除的原因是某商貿(mào)公司資金短缺。某建設(shè)公司已完全履行了合同項下的全部施工義務，并且案涉工程已經(jīng)投入使用，某商貿(mào)公司應按約定時間足額付款。某商貿(mào)公司支付工程款的條件已經(jīng)完全成就，應按約付款。某商貿(mào)公司以竣工資料移交的次要義務抗辯其支付工程款的主要義務，與權(quán)利義務對等的公平原則不符。（二）案涉的《工程造價書》缺乏安全性鑒定和加固整改的前置程序，程序違規(guī)，工程量計算錯誤，定額造價錯誤，依法無效，某建設(shè)公司不認可。另外，一審法院第一次開庭后，甘肅土木工程科學研究院有限公司于2021年6月重新出具《工程造價書》，調(diào)整了人工費，某商貿(mào)公司認為鑒定意見未計取定額與市場價差價、未考慮各種因素缺乏事實基礎(chǔ)，以涉及復雜性等為理由增加費用與事實不符。（三）施工所用桿件規(guī)格和焊接工藝雖然與設(shè)計不符，但經(jīng)鑒定施工所用桿件及焊接工藝經(jīng)檢測為合格，某建設(shè)公司對此不承擔任何費用。某建設(shè)公司使用Ф89、Ф114型號的焊管和采用直接焊接工藝進行施工過程中，代表某商貿(mào)公司對施工質(zhì)量實施監(jiān)理的監(jiān)理單位對此予以確認，某商貿(mào)公司亦未提出異議。且某商貿(mào)公司接收該工程投入使用并約定某建設(shè)公司對工程質(zhì)量不再承擔責任。（四）2016年11月20日，某商貿(mào)公司法定代表人申某乙向某建設(shè)公司出具《承諾書》，申某乙應按《承諾書》約定對某商貿(mào)公司的全部付款承擔連帶保證責任。

某建設(shè)公司向一審法院提出訴訟請求：1.某商貿(mào)公司支付工程款1000萬元，并賠償違約金1446.84萬元，以上合計2446.84萬元；2.申某乙對以上款項承擔連帶清償責任；3.本案訴訟費用、保全費用由某商貿(mào)公司承擔。

某商貿(mào)公司于2018年4月19日向一審法院提起反訴請求：1.某建設(shè)公司賠償某商貿(mào)公司大通縣煤炭集中交易市場工程的基礎(chǔ)工程及防風抑塵鋼架主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題的整改費用700萬元（以最終鑒定評估的費用為準）；2.訴訟費由某建設(shè)公司負擔。2020年11月3日，某商貿(mào)公司根據(jù)整改加固造價鑒定意見，變更訴訟請求為：1.某建設(shè)公司支付大通煤炭集中交易市場工程防風抑塵網(wǎng)基礎(chǔ)及鋼架主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題的整改加固費用19829285.03元；2.某建設(shè)公司向某商貿(mào)公司提供大通煤炭集中交易市場工程的竣工驗收報告及完整竣工圖紙、完整竣工資料，并協(xié)助配合工程竣工驗收；3.本案訴訟費用、鑒定費用由某建設(shè)公司負擔。

一審法院認定事實：2014年5月28日，某建設(shè)公司與某商貿(mào)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由某建設(shè)公司承攬西寧市大通縣煤炭集中交易市場建設(shè)工程，雙方對權(quán)利義務、質(zhì)量與驗收、合同和價款等內(nèi)容進行約定。協(xié)議簽訂后，某建設(shè)公司進場施工。2014年12月9日某商貿(mào)公司支付220萬元，2014年12月19日支付100萬元。

2015年1月16日雙方簽署《付款承諾書》，某商貿(mào)公司承諾“2015年1月19日前，支付某建設(shè)公司青海分公司肆佰萬元，2015年2月6日前支付陸佰萬元。如果某商貿(mào)公司承諾資金不到位，某商貿(mào)公司承擔相應責任”。某建設(shè)公司青海分公司承諾“某商貿(mào)公司上述資金按時支付到位，某建設(shè)公司青海分公司保證不拖欠民工工資，如拖欠民工工資由此發(fā)生的一切事情由某建設(shè)公司青海分公司負責解決，并承擔相應責任。”協(xié)議簽訂后，某商貿(mào)公司2015年1月19日至2015年2月13日期間，陸續(xù)支付6筆，共計1000萬元。累計支付1320萬元。

2015年4月12日，為保證大通煤炭集中交易市場項目順利進行，雙方簽訂《協(xié)議》，達成如下內(nèi)容：“某建設(shè)公司應加大施工力量，保證大通煤炭集中交易市場項目堆煤場、防風抑塵網(wǎng)于2015年8月30日前全部完工。某商貿(mào)公司承諾：2014年4月30日前支付某建設(shè)公司工程款200萬元，5月30日前再支付800萬元，后續(xù)付款按協(xié)議執(zhí)行”。

2015年4月21日，雙方簽訂《補充協(xié)議》，約定工程造價約7000萬元，前期已約定工程墊資及工程款支付事項，為保證工程順利開展，2014年4月30日甲方再支付乙方200萬元，2015年5月30日前再支付800萬元，2015年6月25日前完成前期已完成工程計量核算，2015年7月1-5日支付前期已完成工程計量核算價，以后按月計量的80%支付工程款，后期甲方工程款按期支付完成，本工程違約金不再記取，同時對取費的標準和結(jié)算進行約定。該補充協(xié)議簽訂后，某商貿(mào)公司2015年4月22日支付200萬元。累計支付1520萬元。

2015年6月2日，某建設(shè)公司向某商貿(mào)公司發(fā)函稱“根據(jù)補充協(xié)議，貴公司應于2015年5月30日前支付我公司800萬元，時至今日未履行協(xié)議，造成貴公司違約，請貴公司及時履行協(xié)議。”。2015年6月30日某建設(shè)公司再次向某商貿(mào)公司致函稱“根據(jù)補充協(xié)議，貴公司應于2015年5月30日前支付我公司工程款800萬元，貴公司至今未按協(xié)議支付；貴公司應于2015年6月25日完成以前工程量核算，至今未進行核算。對以上原因貴公司已造成違約，造成我公司工期延誤及經(jīng)濟損失，望貴公司盡快落實解決。”在該函上，申某乙2015年7月1日簽署意見稱“關(guān)于資金我公司盡快解決，前期工程我方與你方正在進行核量做預算，希望你方予以配合解決。”2015年7月20日，某建設(shè)公司就上述內(nèi)容再次向某商貿(mào)公司發(fā)函，申某乙2015年7月21日在該函上簽字“已收”。2015年9月8日，某商貿(mào)公司就大通煤炭集中交易市場項目完成實際工程量向某建設(shè)公司承諾“1.在2015年9月底支付工程款800萬元；2.在2015年12月之前支付工程款80%；3.在2016年2月份之前完成決算并支付除質(zhì)保金外的其余款項；4.在2015年9月18日前完成以前的工程款的計量工作”。2015年9月10日，某建設(shè)公司就2015年5月30日前應支付800萬元，2015年6月25日完成2014年工程量核算工作的問題，向某商貿(mào)公司發(fā)函，希望某商貿(mào)公司積極籌措資金，并按約承擔違約責任。申某乙在該函上簽字“已收”。2015年6月17日至2015年9月29日期間，陸續(xù)支付8筆，共計980萬元。累計支付2500萬元。

2015年10月9日，雙方簽訂《合同解除協(xié)議書》，約定由于甲方建設(shè)資金不足無法按照合同約定支付工程款，致使合同無法履行；甲方的違約行為已造成工程延誤，且給乙方造成了巨大的經(jīng)濟損失，雙方經(jīng)充分協(xié)商同意終止履行；雙方對乙方已完成工程及停止施工部分進行確認。同時約定“三、甲方必須在本協(xié)議簽訂之后2015年11月19日前完成已完工工程的結(jié)算，確定工程總價。否則，乙方不撤離施工現(xiàn)場，有權(quán)不辦理工程移交手續(xù)，由此造成的全部損失和責任由甲方承擔。四、已完工程經(jīng)驗收后，乙方交付甲方，雙方辦理交接手續(xù)。以上工程交付后即視為合格。若第三方施工后出現(xiàn)任何質(zhì)量問題，乙方不承擔任何責任。五、甲方應于2015年12月20日前支付乙方結(jié)算總價款的80%，于2016年1月20日之前支付扣除場區(qū)工程3%質(zhì)量保證金之外全部工程款。若甲方不能按期足額支付，每日按應付款項的千分之一承擔違約金。六、為保證甲方的付款義務，甲方將該建設(shè)項目土地以及建設(shè)工程抵押貸款后，應優(yōu)先支付乙方工程款。七、本協(xié)議自甲方對已完工程完成結(jié)算后生效，如雙方不能有效確定工程總價，本協(xié)議不生效等”。之后，某建設(shè)公司于2016年8月8日和2016年10月10日向某商貿(mào)公司發(fā)函催款。2015年10月13日至2016年6月24日，某商貿(mào)公司陸續(xù)支付10筆，共計953萬元，累計支付3453萬元。

2016年11月7日，雙方簽訂《協(xié)議書》，就大通煤炭集中交易市場建設(shè)工程結(jié)算事宜達成如下協(xié)議：“一、甲乙雙方經(jīng)協(xié)商確定工程總價款為6500萬元，甲方已支付3453萬元，欠付乙方工程款3047萬元。二、甲方承諾于2016年11月10日前支付乙方1747萬元。甲方足額支付該款項后，乙方放棄本協(xié)議簽訂前甲方全部違約責任。三、剩余1000萬元甲方于2017年12月30日前支付500萬元，2018年6月30日前付清剩余的500萬元。如逾期，則甲方從逾期之日起按未付款月息1%的標準向乙方支付違約金至款項付清之日止。四、甲方向乙方支付每筆款項前，乙方應向甲方開具與付款金額相同的工程款發(fā)票，但鑒于目前乙方資金緊張，甲方同意先向乙方支付300萬元用于支付開具發(fā)票的資金，300萬元從甲方欠付乙方的3047萬元中扣除。甲方向乙方開具300萬元后的5日內(nèi)，乙方應向甲方開具價款為5500萬元工程款的發(fā)票，如乙方發(fā)票未在規(guī)定期限開具，甲方向乙方支付1747萬元期限相應順延，并不承擔違約責任。五、乙方承攬范圍內(nèi)的工程已完工，但尚未竣工驗收，乙方協(xié)助該工程的竣工驗收，自相關(guān)五方單位簽字蓋章通過驗收后20日內(nèi)向甲方提交乙方承建完成項目的全部工程驗收資料，該協(xié)議生效后，乙方不再承擔保修責任。如因乙方不提交項目的竣工資料，甲方有權(quán)拒付剩余1000萬元工程款并不承擔逾期付款的違約責任。六、本工程質(zhì)量以建筑法、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定及甲、乙雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》相關(guān)條款為依據(jù)等”。該協(xié)議簽訂后，某商貿(mào)公司2016年11月8日支付1000萬元，2016年11月17日支付847萬元，2016年12月7日支付200萬元，共計支付2047萬元，累計支付5500萬元，尚欠1000萬元未付。2016年11月20日，申某乙向某建設(shè)公司出具《承諾書》，載明：“為保證某商貿(mào)公司與貴公司2016年11月1日簽訂的《協(xié)議書》順利履行，本人申某乙自愿為某商貿(mào)公司在該協(xié)議中約定的付款責任承擔連帶保證責任”。

另查明，2017年12月19日，青海姜有生律師事務所就某建設(shè)公司承建的大通煤炭集中交易市場工程存在質(zhì)量問題及暫不支付剩余工程款事項向某建設(shè)公司發(fā)出《律師函》，要求某建設(shè)公司收到此函后于2017年12月30日前予以答復并積極完成該工程的質(zhì)量整改，協(xié)助竣工驗收及提供驗收資料，如逾期，則某商貿(mào)公司將暫不支付剩余工程款且不承擔違約金，并保留通過法律訴訟等方式要求某建設(shè)公司承擔工程質(zhì)量責任及賠償損失。

2017年12月29日，某建設(shè)公司向某商貿(mào)公司發(fā)出《催款函》，稱“根據(jù)我公司與貴公司于2016年11月7日簽署的協(xié)議書約定，貴公司應于2017年12月30日前支付我公司工程款500萬元，望貴公司盡快予以支持”。

訴訟中，某商貿(mào)公司于2019年3月1日向某建設(shè)公司發(fā)出《工程竣工驗收通知書》和《關(guān)于提交竣工驗收資料及協(xié)助驗收的催促函》，通知其于2019年3月12日上午9點到達工程現(xiàn)場參加工程竣工驗收工作。某建設(shè)公司至今未提交竣工驗收資料。

一審再查明，2018年4月25日某商貿(mào)公司向一審法院申請鑒定，申請事項：（1）對大通縣煤炭集中交易市場工程的防風抑塵鋼架基礎(chǔ)工程及防風抑塵鋼架主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題進行司法鑒定；（2）對整改費用進行司法鑒定；（3）本案的鑒定費用由被申請人承擔。一審法院委托青海省建筑工程質(zhì)量檢測站對案涉防塵網(wǎng)工程質(zhì)量進行鑒定，2019年2月25日其出具《鑒定意見書》，鑒定意見-1載明案涉工程有四處不合格，分別為：（1）所測的50根混凝土柱的箍筋間距合格點率為68%，不符合《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱箍筋間距不合格；（2）所測的50根混凝土柱的垂直度合格點率為66%，不符合《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱垂直度不合格；（3）開挖的32個混凝土基礎(chǔ)明顯可見刷瀝青冷底子油的痕跡，未見瀝青膠泥涂層，與設(shè)計不符，判定混凝土基礎(chǔ)防腐做法不符合設(shè)計要求；（4）所測的50根混凝土柱的構(gòu)件截面尺寸合格點率為40%，不符合《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱的構(gòu)件截面尺寸不合格。鑒定意見-2載明，現(xiàn)場施工的該批次鋼管直徑檢驗批合格、鋼管壁厚檢驗批合格、所測的50個預埋件螺栓外徑均符合規(guī)范及檢驗批要求。鑒定意見-3載明，該批次壁厚大于4mm鋼管焊縫超聲波無損檢測合格。2020年4月，青海煤炭設(shè)計研究院有限責任公司對青海省建筑工程質(zhì)量檢測站出具的《鑒定意見書》中確定不合格的質(zhì)量問題出具整改方案并對目前施工所用的鋼管尺寸及焊接工藝的安全穩(wěn)定和使用壽命進行論證并出具整改方案——《結(jié)構(gòu)加固設(shè)計》。2021年6月，甘肅土木工程科學研究院有限公司對《結(jié)構(gòu)加固設(shè)計》所涉加固項目的工程價款進行工程造價計算，最終計算結(jié)果為“本工程造價為19802151.45元，其中基礎(chǔ)及柱加固3991087.63元，鋼結(jié)構(gòu)加固15811063.82元。”

根據(jù)雙方訴辯主張，一審法院圍繞當事人爭議的焦點問題逐一分析認定如下：

（一）關(guān)于某商貿(mào)公司是否應向某建設(shè)公司支付剩余工程款1000萬元的問題

某商貿(mào)公司認為《協(xié)議書》第五條約定如因乙方不提交項目的竣工資料，甲方有權(quán)拒付剩余1000萬元工程款并不承擔逾期付款的違約責任，據(jù)此認為某建設(shè)公司一直拒不交付竣工資料，1000萬元工程款的支付條件尚未成就。一審法院認為，2016年11月7日，雙方就工程結(jié)算事宜簽訂的《協(xié)議書》中約定剩余1000萬元甲方于2017年12月30日前支付500萬元，2018年6月30日前付清剩余的500萬元。該付款期限明確具體，某商貿(mào)公司應按約付款。對于第五條“乙方不提交項目的竣工資料，甲方有權(quán)拒付剩余1000萬元工程款的約定”，其前提是“自相關(guān)五方單位簽字蓋章通過驗收后20日內(nèi)向甲方提交乙方承建完成項目的全部工程驗收資料”，本案中，涉案工程尚未竣工驗收就交付使用，作為施工單位，某建設(shè)公司已履行完施工合同約定的主要義務，某商貿(mào)公司以某建設(shè)公司交付竣工資料的次要義務抗辯其支付工程款的主要義務，與權(quán)利義務對等的公平原則不符，不具有合理性，該抗辯意見不能成立。本案中某商貿(mào)公司已就某建設(shè)公司承擔質(zhì)量整改責任提起反訴，且其反訴請求中也扣減了欠付的剩余1000萬元工程款，本訴中又以未進行整改為由拒絕支付剩余工程款的主張不能成立，某商貿(mào)公司應按約支付剩余1000萬元工程款。

（二）關(guān)于某商貿(mào)公司是否應承擔違約金1446.84萬元的問題

某建設(shè)公司主張某商貿(mào)公司應承擔違約金，并附上利息清單，從2015年12月20日至2018年1月30日，按0.001費率計算共計14468470元，2018年1月31日之后的逾期利息按約定的月息1%計算至款項付清為止。對此，一審法院認為，某建設(shè)公司主張1446.84萬元違約金的依據(jù)是2015年10月9日雙方簽訂《合同解除協(xié)議書》中約定的若甲方不能按期足額支付，每日按應付款項的千分之一承擔違約金。該解除協(xié)議還約定雙方必須在2015年11月19日前完成已完工工程的結(jié)算，確定工程總價，于2015年12月20日前支付乙方結(jié)算總價款的80%，于2016年1月20日之前支付扣除場區(qū)工程3%質(zhì)量保證金之外全部工程款。而本案中雙方最終確定工程總價款是在2016年11月7日，當天雙方簽訂《協(xié)議書》確定工程總價款為6500萬元，甲方已支付3453萬元，欠付乙方工程款3047萬元并對欠付工程款付款期限進行了明確約定。該《協(xié)議書》系對雙方權(quán)利義務的最終確認，系雙方當事人真實意思表示，為有效協(xié)議，雙方均應按協(xié)議約定履行義務和主張權(quán)利。該協(xié)議約定“甲方承諾于2016年11月10日前支付乙方1747萬元，甲方足額支付該款項后，乙方放棄本協(xié)議簽訂前甲方全部違約責任。”某建設(shè)公司稱，因某商貿(mào)公司未在2016年11月10日前足額支付1747萬元，故對其不放棄前期違約責任，仍按《合同解除協(xié)議書》的約定向其主張違約責任。經(jīng)查，某商貿(mào)公司2016年11月7日簽訂該協(xié)議后，第二日即2016年11月8日即支付1000萬元，2016年11月17日支付847萬元，2016年12月7日支付200萬元，共計支付2047萬元。對于未能在2016年11月10日前支付1747萬元的原因，某商貿(mào)公司解釋稱，因11月7日簽訂《協(xié)議書》中蓋印的是某建設(shè)公司青海分公司的公章，后由某建設(shè)公司加蓋印章后再交給某商貿(mào)公司時已到17日，所以晚付了幾天。一審法院認為，某商貿(mào)公司已按協(xié)議約定足額支付1747萬元，雖然第二筆付款時間比約定的付款時間晚了幾天，但其提交的兩份分別蓋印某建設(shè)公司青海分公司和某建設(shè)公司印章的《協(xié)議書》合理解釋了其晚付款的原因，該解釋具有合理性，在某商貿(mào)公司已足額支付1747萬元的情況下，某建設(shè)公司應依約放棄《協(xié)議書》簽訂前某商貿(mào)公司的全部違約責任，某建設(shè)公司以晚付款為由依據(jù)《合同解除協(xié)議書》向某商貿(mào)公司主張1446.84萬元違約金的理由不能成立。對于剩余的1000萬元工程款，某商貿(mào)公司未按照2017年12月30日前支付500萬元，2018年6月30日前付清剩余的500萬元的約定履行付款義務，應按約從逾期之日起按未付款月息1%的標準向乙方支付違約金至款項付清之日止。

（三）關(guān)于申某乙是否應承擔連帶責任的問題

2016年11月20日，申某乙向某建設(shè)公司出具《承諾書》，承諾其自愿為某商貿(mào)公司的付款責任承擔連帶保證責任。申某乙稱其本身不同意向某建設(shè)公司提供擔保，且認為該《承諾書》載明的是“杜班建筑工程有限責任公司”，而不是本案原告“某建設(shè)公司”。對此，一審法院認為，申某乙對《承諾書》的簽名不持異議，該承諾行為應認定為申某乙的真實意思表示，《承諾書》上載明的公司名稱與某建設(shè)公司名稱不完全一致系筆誤，申某乙沒有證據(jù)證明某商貿(mào)公司除了和本案原告某建設(shè)公司簽訂有《協(xié)議書》外，還曾與另一個“杜班建筑工程有限責任公司”也簽訂過《協(xié)議書》，且該《承諾書》申某乙是交付給某建設(shè)公司的，其向某建設(shè)公司作出承諾是明確而具體的，申某乙主張其沒有向某建設(shè)公司承諾的抗辯意見不能成立，申某乙應按承諾對某商貿(mào)公司的付款責任承擔連帶保證責任。

（四）關(guān)于某建設(shè)公司是否應對案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題承擔整改責任的問題

如前所述，施工單位依法應對施工的建設(shè)工程質(zhì)量負責。某建設(shè)公司以2016年11月7日簽訂的《協(xié)議書》中約定“該協(xié)議生效后，乙方不再承擔保修責任”為由拒絕履行整改義務，一審法院認為，該《協(xié)議書》雖有“該協(xié)議生效后，乙方不再承擔保修責任”的約定，但協(xié)議第六條亦約定：“本工程質(zhì)量以《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定及甲、乙雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》相關(guān)條款為依據(jù)等”內(nèi)容，案涉工程驗收之前某商貿(mào)公司已實際使用了該工程，使用過程中發(fā)現(xiàn)案涉工程部分鋼架管子開裂，貫穿性裂紋、脫落、銹蝕等，質(zhì)量安全隱患顯露。經(jīng)鑒定，案涉工程存在混凝土柱箍筋間距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基礎(chǔ)防腐做法不符合設(shè)計要求及混凝土柱的構(gòu)件截面尺寸不合格等地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量問題，依據(jù)建筑法第六十條：“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量”和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，以下簡稱建工解釋）第十三條的規(guī)定，某建設(shè)公司對案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題應承擔整改責任。

（五）關(guān)于某建設(shè)公司是否應承擔因與設(shè)計不符進行加固的整改責任的問題

本案中存在施工所用桿件規(guī)格和焊接工藝與設(shè)計不符，經(jīng)鑒定，目前施工所用桿件及焊接工藝經(jīng)檢測為合格，但因其與設(shè)計不符，不滿足安全使用要求，鑒定機構(gòu)對此出具加固設(shè)計方案并計算出加固費用，某商貿(mào)公司認為因某建設(shè)公司的施工與設(shè)計不符，故應承擔該筆整改費用，某建設(shè)公司則認為該設(shè)計變更系經(jīng)過某商貿(mào)公司同意，其已接收該工程并承諾某建設(shè)公司不再承擔保修責任，目前施工所用桿件及焊接工藝經(jīng)檢測為合格，對加固設(shè)計的整改責任不應再由某建設(shè)公司承擔，且與設(shè)計不符部分屬于缺陷責任的范疇，并不屬于質(zhì)量問題，已經(jīng)過了缺陷責任期，即便與設(shè)計不符，也喪失了勝訴權(quán)。對此，一審法院認為，如前證據(jù)分析認證部分所述，施工過程中對桿件規(guī)格和焊接工藝的變更，某商貿(mào)公司是明知且同意的，施工過程中監(jiān)理單位對該施工事項均簽署意見同意進行下一步施工，應視為雙方就施工方式達成合意，且2015年10月雙方解除合同時對某建設(shè)公司已完成工程及停止施工部分進行了確認，并約定工程交付后即視為合格。某商貿(mào)公司接收使用案涉工程后，在施工所用桿件及焊接工藝經(jīng)檢測為合格的情況下又以桿件規(guī)格和焊接工藝不符合設(shè)計要求為由要求某建設(shè)公司加固整改，該訴求與約定相悖，有違誠信原則，且已過缺陷責任期，該部分整改責任應由某商貿(mào)公司自行承擔。

（六）關(guān)于某建設(shè)公司是否應向某商貿(mào)公司提交竣工驗收資料并配合竣工驗收的問題

2016年11月7日雙方簽訂的《協(xié)議書》約定，乙方承攬范圍內(nèi)的工程已完工，但尚未竣工驗收，乙方協(xié)助該工程的竣工驗收并向甲方提交乙方承建完成項目的全部工程驗收資料，且依據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第六十條第二款“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”和第九十二條“合同的權(quán)利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”的規(guī)定，交付竣工驗收資料應屬建設(shè)施工合同中附隨義務，由施工方負責并交付。某建設(shè)公司以某商貿(mào)公司未支付剩余工程款為由拒絕履行該義務的理由不能成立。

綜上，一審法院認為，案涉《建設(shè)工程施工合同》《補充協(xié)議》《合同解除協(xié)議書》《協(xié)議書》等均為雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，為有效合同，雙方當事人均應按照合同內(nèi)容全面履行各自的義務。案涉工程雖未辦理竣工驗收手續(xù)，但已實際轉(zhuǎn)移至某商貿(mào)公司占有管理并投入使用，工程價款結(jié)算條件已成就，某商貿(mào)公司應向某建設(shè)公司支付剩余工程款并按約定支付逾期付款利息，申某乙應按照承諾對某商貿(mào)公司的付款義務承擔連帶保證責任。案涉工程經(jīng)鑒定存在地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量問題，某建設(shè)公司作為施工方應當對此承擔整改責任。施工過程中對鋼管尺寸和焊接工藝的變更是經(jīng)過監(jiān)理單位認可并取得某商貿(mào)公司同意，且某商貿(mào)公司在接收涉案工程投入使用時對此變更亦未提出異議，并承諾某建設(shè)公司不再承擔保修責任，故某商貿(mào)公司應自行承擔與設(shè)計不符的加固整改責任。作為建設(shè)工程施工合同的附隨義務，某建設(shè)公司應按約向某商貿(mào)公司提交全部竣工驗收資料并配合進行竣工驗收。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十二條、第二百八十一條，《中華人民共和國建筑法》第五十六條、第五十八條、第六十一條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十條、第三十二條、第三十六條及《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年修正）第一百三十四條第一款、第一百四十二條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2020年修正）第二百二十六條、第二百二十八條、第二百三十二條之規(guī)定，判決如下：（一）某商貿(mào)公司于判決生效后十日內(nèi)向某建設(shè)公司支付剩余工程款1000萬元；（二）某商貿(mào)公司于判決生效后十日內(nèi)向某建設(shè)公司支付以500萬元為基數(shù)自2017年12月31日起按月息1%的標準計算違約金至該款項付清之日止；以500萬元為基數(shù)自2018年7月1日起按月息1%的標準計算違約金至該款項付清之日止；（三）申某乙對上述判決第一、二項內(nèi)容承擔連帶清償保證責任；（四）某建設(shè)公司于判決生效后十日內(nèi)向某商貿(mào)公司支付整改費用3991087.63元；（五）某建設(shè)公司于判決生效后十日內(nèi)向某商貿(mào)公司交付其承建完成項目的全部工程竣工驗收資料并協(xié)助配合工程竣工驗收；（六）駁回某建設(shè)公司的其他訴訟請求；（七）駁回某商貿(mào)公司的其他反訴請求。如未按照判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年修正）第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費164142元，減半收取82071元，某建設(shè)公司負擔35291元，某商貿(mào)公司負擔46780元；反訴費140775.71元，減半收取70388元，某商貿(mào)公司負擔56310元，某建設(shè)公司負擔14078元；工程質(zhì)量鑒定費347000元（某商貿(mào)公司預交），由某商貿(mào)公司負擔277600元，某建設(shè)公司負擔69400元；工程加固設(shè)計鑒定費726600元（某商貿(mào)公司預交），由某商貿(mào)公司負擔581280元，某建設(shè)公司負擔145320元；加固工程造價鑒定費251000元（某商貿(mào)公司預交），由某商貿(mào)公司負擔200800元，某建設(shè)公司負擔50200元；訴訟保全費5000元，由某商貿(mào)公司負擔。

二審中，某商貿(mào)公司提交了三組證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

第一組證據(jù)：《鋼筋安裝工程檢驗批質(zhì)量驗收記錄表》《主體現(xiàn)澆結(jié)構(gòu)外觀偏差分項工程質(zhì)量驗收記錄》，擬證明案涉工程在2015年11月后某建設(shè)公司仍在繼續(xù)施工。

第二組證據(jù)：《大通煤炭交易市場物流儲運項目決算書》，擬證明某建設(shè)公司在2015年11月后繼續(xù)施工，某商貿(mào)公司未同意變更桿件及焊接工藝。

第三組證據(jù)：《圖紙無法確定的工程量確認單》，擬證明第二組證據(jù)《大通煤炭交易市場物流儲運項目決算書》的真實性。

某建設(shè)公司不認可某商貿(mào)公司提交的第一組證據(jù)的證明目的，對第二組、第三組證據(jù)不予質(zhì)證。

本院認為，某商貿(mào)公司提交的第一組證據(jù)系某建設(shè)公司一審提交的證據(jù)，本院對其真實性予以確認。第二組、第三組證據(jù)系一審訴訟前已經(jīng)存在的證據(jù)，某商貿(mào)公司系以某建設(shè)公司自己提供的決算書以及決算中的有關(guān)材料，否定某建設(shè)公司一審提交的有關(guān)某商貿(mào)公司知曉同意變更防風抑塵網(wǎng)鋼結(jié)構(gòu)及焊接工藝的有關(guān)證據(jù)的合理性，對該兩組證據(jù)某建設(shè)公司未提出合理懷疑的依據(jù)，本院對該證據(jù)的真實性予以確認，但因該兩組證據(jù)本身無法直接證明某建設(shè)公司一審提交的證據(jù)虛假，故均為間接證據(jù)，認定案涉防風抑塵網(wǎng)鋼結(jié)構(gòu)及焊接工藝變更是否經(jīng)某商貿(mào)公司同意需結(jié)合本案其他證據(jù)綜合認定。此外，某商貿(mào)公司還提交了案涉項目的有關(guān)現(xiàn)場照片，經(jīng)二審當庭詢問，某商貿(mào)公司不作為證據(jù)提交。

本院二審查明的事實與一審法院查明的事實一致。

本院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第一條第二款“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”規(guī)定，本案訴爭事實發(fā)生在《中華人民共和國民法典》施行前，故依法應適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定。本案爭議的焦點問題是：（一）某商貿(mào)公司應否向某建設(shè)公司支付剩余工程款1000萬元；（二）某商貿(mào)公司是否構(gòu)成違約，應否承擔違約金及違約金數(shù)額的認定；（三）某建設(shè)公司應否對案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題承擔整改責任及整改費用數(shù)額如何認定；（四）某建設(shè)公司應否承擔鋼架構(gòu)工程的質(zhì)量責任；（五）整改費用應否沖抵工程款，申某乙應否承擔連帶責任以及連帶責任的范圍；（六）某建設(shè)公司應否配合某商貿(mào)公司竣工驗收并提交其承建完成項目的全部竣工驗收資料。

（一）關(guān)于某商貿(mào)公司應否向某建設(shè)公司支付剩余工程款1000萬元的問題

某商貿(mào)公司認為某建設(shè)公司未擔責整改地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題，未提交竣工驗收資料配合驗收，某商貿(mào)公司有權(quán)暫不支付剩余1000萬元工程款。某建設(shè)公司認為自身已完全履行了合同項下的全部施工義務，并且案涉工程已經(jīng)投入使用，某商貿(mào)公司支付工程款的條件已經(jīng)成就，應按約付款，某商貿(mào)公司以竣工資料移交的次要義務抗辯其支付工程款的主要義務，與權(quán)利義務對等的公平原則不符。

本院認為，某商貿(mào)公司應當支付剩余1000萬元工程款。理由如下：2016年11月7日，某商貿(mào)公司與某建設(shè)公司簽訂的《協(xié)議書》第三條明確約定了某商貿(mào)公司的付款期限，即剩余1000萬元的工程款某商貿(mào)公司應當于2017年12月30日前支付500萬元，2018年6月30日前支付剩余的500萬元，該約定具體明確，某商貿(mào)公司應當履行。《協(xié)議書》第五條約定“乙方承攬范圍內(nèi)的工程已經(jīng)完工，但尚未竣工驗收，乙方協(xié)助該工程的竣工驗收，自相關(guān)五方單位簽字蓋章通過驗收后20日內(nèi)向甲方提交乙方承建完成的全部工程驗收資料，該協(xié)議生效后，乙方不再承擔保修責任。如因乙方不提交項目的竣工資料，甲方有權(quán)拒付剩余1000萬元工程款并不承擔逾期付款的違約責任。”依據(jù)該條約定，支付1000萬元工程款的前提是“自相關(guān)五方單位簽字蓋章通過驗收后20日內(nèi)向甲方提交乙方承建完成的全部工程驗收資料。”本案中，案涉工程相關(guān)五方單位并未驗收就已經(jīng)向某商貿(mào)公司交付使用，某建設(shè)公司已經(jīng)履行完施工合同的主要義務。某商貿(mào)公司以某建設(shè)公司未提交竣工驗收資料配合驗收為由，拒付剩余1000萬元工程款，依據(jù)不足，依法不能成立。一審判決某商貿(mào)公司支付剩余工程款1000萬元，依法有據(jù)，本院依法予以維持。雖然案涉工程存在質(zhì)量問題，但某商貿(mào)公司就質(zhì)量整問題對某建設(shè)公司已經(jīng)提出反訴，一審法院對案涉工程剩余工程款以及質(zhì)量事宜均進行審理并判決，已分別作出處理，某商貿(mào)公司以質(zhì)量問題為由拒付剩余工程款并要求在工程款中扣減工程質(zhì)量加固費用后再計算逾期利息，依據(jù)不足。

（二）關(guān)于某商貿(mào)公司是否構(gòu)成違約，應否承擔違約金及違約金數(shù)額的認定問題

某建設(shè)公司認為某商貿(mào)公司應當按照2015年10月9日《合同解除協(xié)議書》第五條支付違約金，且未判決1000萬元工程款的利息屬于漏判。某商貿(mào)公司、申某乙認為，2015年10月9日的《合同解除協(xié)議書》未生效，2016年11月7日《協(xié)議書》沒有解除合同的意思表示，只是結(jié)算問題，且在某建設(shè)公司未進行整改未提供竣工資料、配合竣工驗收前，某商貿(mào)公司有權(quán)暫不予支付剩余1000萬元工程款，也可要求對方同時履行，一審法院對剩余1000萬元工程款的利息計算錯誤，但不存在漏判情形。

本院認為，某商貿(mào)公司不構(gòu)成違約，不應當按照2015年10月9日《合同解除協(xié)議書》第五條約定承擔違約金。理由如下：

1.關(guān)于《合同解除協(xié)議書》《協(xié)議書》的效力問題。本院認為，按照合同法第四十五條第一款規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。根據(jù)2015年10月9日雙方簽訂的《合同解除協(xié)議書》第七條約定，《合同解除協(xié)議書》自雙方對已完工程完成結(jié)算后生效。2016年11月7日，雙方簽訂《協(xié)議書》，對案涉工程總價款進行了約定，依法應認定《合同解除協(xié)議書》的生效條件成就，雙方建設(shè)工程施工合同關(guān)系解除。上述《合同解除協(xié)議書》《協(xié)議書》以及相關(guān)補充協(xié)議均系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，為有效合同，雙方當事人均應按照合同內(nèi)容全面履行各自義務。

2.某建設(shè)公司在《協(xié)議書》中約定了免除《協(xié)議書》簽訂前某商貿(mào)公司違約責任的條件。《合同解除協(xié)議書》第五條及《協(xié)議書》第二條均對某商貿(mào)公司應當承擔的違約責任進行了約定，由于2016年11月7日的《協(xié)議書》系在《合同解除協(xié)議書》后形成，該協(xié)議約定某商貿(mào)公司承諾于2016年11月10日前支付某建設(shè)公司1747萬元，某商貿(mào)公司足額支付該款項后，某建設(shè)公司放棄《協(xié)議書》簽訂前某商貿(mào)公司的全部違約責任，可以視為對《合同解除協(xié)議書》中違約責任的變更，依法應當按照變更后的協(xié)議履行，即某商貿(mào)公司滿足《協(xié)議書》第二條即可免除其在《協(xié)議書》簽訂前的違約責任。

3.某商貿(mào)公司滿足《協(xié)議書》第二條約定的條件，依約不應承擔《協(xié)議書》簽訂前的違約責任。某商貿(mào)公司在協(xié)議簽訂的第二日即2016年11月8日支付給某建設(shè)公司1000萬元，2016年11月17日支付847萬元，2016年12月7日支付200萬元，第二筆中的747萬元付款時間比約定的2016年11月10日晚了7日，但某商貿(mào)公司提交了兩份分別蓋有某建設(shè)公司青海分公司和某建設(shè)公司印章的《協(xié)議書》，解釋晚付的原因為11月7日簽訂的《協(xié)議書》蓋章的是某建設(shè)公司青海分公司的公章，后由某建設(shè)公司進行蓋章，耽誤了時間，該解釋具有合理性，且某建設(shè)公司晚于合同約定的付款7日后收取第二筆款項747萬元時，并未提出異議，視為雙方認可《協(xié)議書》第二條約定的義務已經(jīng)履行。某商貿(mào)公司滿足了《協(xié)議書》第二條約定的條件，某建設(shè)公司依約應放棄《協(xié)議書》簽訂前某商貿(mào)公司的全部違約責任。據(jù)此，一審法院認定某商貿(mào)公司不承擔《協(xié)議書》簽訂前的違約責任，依法有據(jù)，依法予以維持。某建設(shè)公司的該項上訴理由，依據(jù)不足，依法不能成立。

4.某商貿(mào)公司應承擔剩余1000萬元逾期付款的違約責任。某商貿(mào)公司主張，即使某商貿(mào)公司逾期付款的違約責任成立，也應當按照同期銀行業(yè)間拆借利率支付逾期利息，一審法院按月息1%計算違約金近400萬元，明顯過高。本院認為，根據(jù)《協(xié)議書》第三條約定，如逾期，某商貿(mào)公司從逾期之日起按未付款月息1%的標準向某建設(shè)公司支付違約金至款項付清之日止，某商貿(mào)公司未按照《協(xié)議書》約定，在2017年12月30日前支付500萬元，在2018年6月30日前支付500萬元，應當按照合同約定從逾期之日起按未付款月息1%的標準向某建設(shè)公司承擔違約責任。逾期付款的違約損失即為遲延付款的利息，一審法院已依據(jù)合同約定對此作出認定并判決，對某建設(shè)公司的損失已經(jīng)予以補償，并無不妥，某建設(shè)公司上訴認為一審法院只判了違約金，未判決利息屬于漏判，依據(jù)不足。某商貿(mào)公司認為利息過高要求予以調(diào)整，未提交證據(jù)證明，依法不能成立。

（三）關(guān)于某建設(shè)公司應否對案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題承擔整改責任及整改費用數(shù)額如何認定問題

某建設(shè)公司主張其不應對案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題承擔整改責任并承擔整改費用。某商貿(mào)公司、申某乙主張某建設(shè)公司不承擔本案地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量整改責任，與約定及法律規(guī)定相悖，某商貿(mào)公司還主張一審法院認定的整改費用中的人工費計取錯誤。本院認為，某建設(shè)公司應當承擔案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題并承擔整改責任，一審法院認定整改費中的人工費計算正確。本院逐一分析如下：

1.某建設(shè)公司就案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量責任并未免除

某建設(shè)公司主張其責任已經(jīng)免除的依據(jù)是《協(xié)議書》第五條，但是該《協(xié)議書》第五條約定內(nèi)容為“乙方承攬范圍內(nèi)的工程已經(jīng)完工，但尚未竣工驗收，乙方協(xié)助該工程的竣工驗收，自相關(guān)五方單位簽字蓋章通過驗收后20日內(nèi)向甲方提交乙方承建完成的全部工程驗收資料，該協(xié)議生效后，乙方不再承擔保修責任。如因乙方不提交項目的竣工資料，甲方有權(quán)拒付剩余1000萬元工程款并不承擔逾期付款的違約責任。”依據(jù)該條約定，該《協(xié)議書》生效后，某建設(shè)公司免除的責任為“保修責任”。保修責任是施工單位在建筑工程竣工驗收后、保修期內(nèi)出現(xiàn)的非因使用不當、第三方或者不可抗力造成的質(zhì)量缺陷，承擔無條件按交付時的原貌和質(zhì)量標準實施修復的責任，保修責任不同于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量保證責任，且《協(xié)議書》第六條也約定：“本工程質(zhì)量以《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定及雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》相關(guān)條款為依據(jù)”。建筑法第六十條規(guī)定：“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量”，某建設(shè)公司應當對案涉地基基礎(chǔ)工程承擔責任。根據(jù)本案查明的事實，案涉工程經(jīng)鑒定存在混凝土柱箍筋間距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基礎(chǔ)防腐做法不符合設(shè)計要求及混凝土柱的構(gòu)件截面尺寸不合格等地基基礎(chǔ)工程問題，依照建工解釋第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。”之規(guī)定，某建設(shè)公司應當對案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題承擔整改責任。某建設(shè)公司稱某商貿(mào)公司已經(jīng)免除某建設(shè)公司責任的理由，依法不能成立。

2.鑒定意見程序合法，依據(jù)充分，應予采信

某建設(shè)公司上訴主張鑒定意見錯誤，加固方案缺乏證據(jù)支持。經(jīng)查，在本案工程未經(jīng)竣工驗收的前提下，鑒定機構(gòu)以驗收規(guī)范要求和設(shè)計要求對案涉工程質(zhì)量進行評定，符合合同約定，不違反法律規(guī)定，某建設(shè)公司認為鑒定意見無依據(jù)的理由，依據(jù)不足，依法不能成立。

關(guān)于鑒定單位應否回避的問題。某建設(shè)公司主張青海煤炭設(shè)計研究院有限責任公司系案涉工程的設(shè)計單位，與某商貿(mào)公司存在合同關(guān)系，與本案有利害關(guān)系，應當回避。經(jīng)查，青海煤炭設(shè)計研究院有限責任公司具備工程設(shè)計資質(zhì)，被列入法院司法鑒定人員名冊，一審法院在選擇鑒定單位時，已經(jīng)征得雙方當事人同意，并考慮到青海煤炭設(shè)計研究院有限責任公司系案涉工程設(shè)計單位，案涉工程目前施工所用桿件和焊接工藝能否滿足設(shè)計變更要求，最終還應由原設(shè)計單位確認，并且原設(shè)計單位對該工程設(shè)計時已形成結(jié)構(gòu)計算書，復核更具便利條件，由其出具整改方案亦便于后期的驗收的實際情況，一審法院委托青海煤炭設(shè)計研究院有限責任公司出具整改方案，并無不當。某建設(shè)公司僅以鑒定單位系案涉工程的設(shè)計單位為由認為《結(jié)構(gòu)加固設(shè)計》程序需違法、不應被采納的理由，依據(jù)不足，依法不能成立。

關(guān)于案涉工程應否先進行安全性鑒定的問題。某建設(shè)公司認為案涉工程質(zhì)量問題并不影響安全性和使用性，因此不需要進行整改，在地基基礎(chǔ)工程整改之前應先進行安全性專項鑒定。本院認為，根據(jù)建工解釋第十三條的規(guī)定，對于地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題，承包人應承擔整改責任。案涉工程地基基礎(chǔ)工程經(jīng)鑒定確認存在不符合驗收規(guī)范要求和設(shè)計要求，該意見本身就是對工程安全性的評價，因此不論該工程短期內(nèi)是否滿足使用功能，均應進行整改，否則有違建筑法第五十六條、第五十八條規(guī)定的建筑工程應當質(zhì)量合格的立法規(guī)范目的。據(jù)此，一審法院對某建設(shè)公司關(guān)于對案涉質(zhì)量問題是否影響工程結(jié)構(gòu)安全以及是否需要加固進行鑒定的申請不予準許，依法有據(jù)，并無不當。如前所述，因案涉工程尚未竣工驗收，對工程質(zhì)量是否合格進行鑒定時，鑒定機構(gòu)以驗收規(guī)范要求和設(shè)計要求對其質(zhì)量進行評判符合法律規(guī)定，在此基礎(chǔ)上鑒定機構(gòu)出具《結(jié)構(gòu)加固設(shè)計》，依法有據(jù)，一審法院采信該意見，并無不當。某建設(shè)公司提交的《安全性意見書》和《專家評審意見》系單方委托其他機構(gòu)出具，一審法院未予采納，并無不當。某建設(shè)公司上訴認為《工程造價書》缺乏安全性鑒定和加固整改的前置程序、工程量計算錯誤等上訴理由，依據(jù)不足，不能成立。

關(guān)于《工程造價書》中人工費計取數(shù)額的認定問題。經(jīng)查，2020年9月，甘肅土木工程科學研究院有限公司接受一審法院委托，通過現(xiàn)場實際勘測并依據(jù)雙方質(zhì)證資料，確認本案工程造價。后經(jīng)雙方當事人質(zhì)證及一審法院認定，2021年6月重新出具《工程造價書》，在一審法院組織雙方當事人對重新出具的《鑒定意見書》進行質(zhì)證時，鑒定機構(gòu)針對某商貿(mào)公司“大通縣的定額人工費為108.08元／工日，該《工程造價書》按定額人工費76.2元／工日的舊標準計算錯誤”的質(zhì)證意見回復稱“定額人工費按76.2元／工日計入，在單位工程費用表中，人工費調(diào)增31.73%，調(diào)增后人工費實際計取價格為108.08元／工日，故人工費計入正確。”一審法院結(jié)合青海省定額人工費日工資標準等事實認為鑒定機構(gòu)對人工費按108.08元／工日計取，依據(jù)充分，對鑒定機構(gòu)2021年6月重新出具的《工程造價書》予以采信，并無不當。甘肅土木工程科學研究院有限公司根據(jù)《結(jié)構(gòu)加固設(shè)計》所涉加固項目的工程價款進行工程造價計算亦無不當。某商貿(mào)公司認為《工程造價書》中人工費計算錯誤的上訴理由，依據(jù)不足，依法不能成立。

（四）關(guān)于某建設(shè)公司應否承擔鋼架構(gòu)工程的質(zhì)量責任問題

某商貿(mào)公司上訴主張，某建設(shè)公司變更鋼結(jié)構(gòu)工程的鋼結(jié)構(gòu)型號及焊接工藝，應當承擔保修責任，一審法院認定某商貿(mào)公司明知且同意上述事項屬于認定事實錯誤。某建設(shè)公司主張該設(shè)計變更經(jīng)過某商貿(mào)公司同意，案涉工程已被擅自使用，并承諾免除某建設(shè)公司保修責任，某建設(shè)公司不應再承擔鋼架構(gòu)工程的質(zhì)量責任。經(jīng)查，根據(jù)鑒定意見，案涉工程所使用的桿件及焊接工藝為合格，但是與設(shè)計不符，不符合安全使用的要求，鑒定機構(gòu)據(jù)此出具加固設(shè)計方案并計算出加固費用。本院認為，某建設(shè)公司不應承擔鋼架構(gòu)型號以及工藝變更的責任。理由如下：首先，本案某建設(shè)公司使用Ф89、Ф114型號的焊管和采用直接焊接工藝進行施工過程中，已經(jīng)監(jiān)理單位確認，監(jiān)理單位對某建設(shè)公司致函要求更改型號的函件的復查意見、相關(guān)審核意見、鋼材檢測報告、焊接完成后的審查驗收、相關(guān)質(zhì)量驗收表均可佐證，某商貿(mào)公司并未提出異議，并且焊管型號和焊接工藝非隱蔽工程，可尺量和視覺可知，某商貿(mào)公司接收該工程投入使用并承諾某建設(shè)公司對工程質(zhì)量不再承擔保修責任時，對此亦未提出異議，視為某商貿(mào)公司認可施工過程中對焊管尺寸和焊接工藝的變更。其次，某商貿(mào)公司申請對《施工單位工程聯(lián)系單》和《監(jiān)理工程師通知回復單》上簽字的形成時間進行鑒定，認為某商貿(mào)公司原法定代表人張海濤簽字同意的《施工單位工程聯(lián)系單》是后補。但因上述文件簽字屬實，且案涉工程施工中監(jiān)理單位并未提出異議，可以與上述工程聯(lián)系單內(nèi)容形成印證，可以形成高度蓋然性的證明標準，可以證明案涉工程施工中變更設(shè)計以及施工方案的事實，故一審法院認定簽名時間是否后補并不影響某商貿(mào)公司同意設(shè)計變更的事實，認定海力舟陽的申請事項與待證事實不具備關(guān)聯(lián)性，綜合考慮其申請鑒定時間已超出舉證期限等因素，不予準許某商貿(mào)公司的鑒定申請，并無不當。在案涉施工所用桿件及焊接工藝檢測為合格的情況下，某商貿(mào)公司以桿件不符合設(shè)計要求為由要求某建設(shè)公司承擔加固整改責任，與合同約定及事實不符，一審法院不予支持某商貿(mào)公司該項訴訟請求，并無不當，某商貿(mào)公司該項上訴請求，依據(jù)不足，本院依法不予支持。

（五）關(guān)于整改費用應否沖抵工程款，申某乙應否承擔連帶責任以及連帶責任的范圍問題

某商貿(mào)公司、申某乙上訴主張，案涉工程地基基礎(chǔ)工程及鋼架主體結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量問題，應當用整改費用優(yōu)先沖抵工程款，申某乙應當在沖減后的欠付款范圍內(nèi)承擔連帶責任，某建設(shè)公司對此不予認可。本院認為，申某乙應對欠付工程款以及利息承擔連帶責任，整改費用是否沖抵工程款可以在執(zhí)行程序中處理。理由如下：首先，根據(jù)本案查明事實，案涉協(xié)議并未約定案涉工程存在質(zhì)量時修復費用可沖抵工程款，在某建設(shè)公司及某商貿(mào)公司均存在違約的情況下，一審法院對未付工程款及某建設(shè)公司應當承擔的地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題分別判決，并無不當。其次，申某乙在2016年11月20日向某建設(shè)公司出具《承諾書》中承諾為《協(xié)議書》中某商貿(mào)公司的付款責任承擔連帶保證責任，該《協(xié)議書》中某商貿(mào)公司的付款責任為剩余的1000萬元工程款及逾期付款違約金，申某乙應當依據(jù)承諾對上述款項承擔連帶保證責任。據(jù)此，一審法院判決申某乙按照承諾對某商貿(mào)公司的全部付款責任承擔連帶保證責任，并無不當，本院依法予以維持。某商貿(mào)公司該項上訴請求，依據(jù)不足，依法不予支持。

（六）關(guān)于某建設(shè)公司應否配合某商貿(mào)公司竣工驗收并提交其承建完成項目的全部竣工驗收資料的問題

某建設(shè)公司主張一審法院對某建設(shè)公司應當向某商貿(mào)公司提交竣工驗收資料并配合驗收認定事實不清。某商貿(mào)公司、申某乙主張某建設(shè)公司應當配合驗收并向某商貿(mào)公司提交竣工驗收資料。本院認為，《協(xié)議書》第五條約定某建設(shè)公司承攬范圍內(nèi)的工程已完工，但尚未竣工驗收，某建設(shè)公司協(xié)助該工程的竣工驗收，自相關(guān)五方單位簽字蓋章通過驗收后20日內(nèi)向某商貿(mào)公司提供承建完成項目的全部工程驗收資料。某建設(shè)公司認為目前某商貿(mào)公司尚未給付欠付工程款，不予交付竣工驗收資料并配合驗收。因案涉合同目前雙方已陷入履行僵局，無法達成一致，為一次性解決糾紛，一審法院根據(jù)《協(xié)議書》中某建設(shè)公司應當承擔的義務，結(jié)合合同法第六十條、第九十二條的規(guī)定，在判決某商貿(mào)公司支付工程款的同時，判決某建設(shè)公司履行交付其承建完成項目的全部工程驗收資料之附隨義務，并無不當。某建設(shè)公司認為其不應承擔交付工程資料義務的理由，依法不能成立，不予支持。

另外，某商貿(mào)公司在2022年6月27日本案二審庭審后提交了某建設(shè)公司與案外人吳國旗之間有關(guān)工程款的另案民事裁定書以及雙方之間借款糾紛的民事判決書一份，擬證明案外人吳國旗借用某建設(shè)公司資質(zhì)施工，案涉合同無效。因上述案外人與某建設(shè)公司的工程款糾紛民事裁定書是管轄異議裁定，不能證明案涉工程借用資質(zhì)的事實。另案關(guān)于借款糾紛案的民事判決書雖查明案外人吳國旗與某建設(shè)公司簽訂了《工程項目內(nèi)部承包責任合同書》，但因該協(xié)議系某建設(shè)公司與吳國旗的內(nèi)部關(guān)系協(xié)議，吳國旗就案涉工程并未向發(fā)包人某商貿(mào)公司主張權(quán)利，在案涉工程施工中，某商貿(mào)公司對工程施工的人員并未提出異議，且該證據(jù)在本案訴訟前已經(jīng)存在，一、二審中某商貿(mào)公司對案涉合同主體以及合同效力并未提出異議，某商貿(mào)公司二審開庭后據(jù)此主張案涉合同無效，依據(jù)不足，不予支持。

綜上所述，某建設(shè)公司、某商貿(mào)公司及申某乙的上訴請求均不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費某建設(shè)公司預交84610.4元，由某建設(shè)公司負擔，青海某商貿(mào)公司預交99472.72元，由青海某商貿(mào)公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　吳兆祥

審 判 員　張　梅

審 判 員　趙　敏

二〇二二年六月二十九日

法官助理　尹　伊

書 記 員　雷婷玉