（2021）最高法民申7233號

再審申請人（一審反訴被告、二審上訴人）：二十一冶建設集團有限公司。住所地：甘肅省蘭州市城關區定西路211號。

再審申請人二十一冶建設集團有限公司（以下簡稱二十一冶公司）因與被申請人四川省正一天源實業有限公司（以下簡稱正一天源公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服四川省高級人民法院（2020）川民終1631號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。

二十一冶公司依據《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年修正）第二百條第一項、第二項、第六項、第八項的規定申請再審。主要事實和理由：一、原審認定的基本事實缺乏證據證明，適用法律錯誤。（一）二十一冶公司提交的證據能證明申賓借用二十一冶公司的資質與正一天源公司簽訂了案涉的《建設工程施工合同》，并由申賓組織資金、設備、人員、材料實際進行了施工。二十一冶公司僅提供建筑資質、收取管理費，并未實際施工。正一天源公司從合同的磋商談判、施工過程中的付款、人員管理、工程竣工結算等，都與申賓及其合伙人肖小平進行協商。正一天源公司與申賓間已形成事實上的合同關系，故《建設工程施工合同》應認定為無效。（二）因《建設工程施工合同》無效，違約責任的約定亦無效。而且，工期延誤的責任在于正一天源公司逾期支付工程進度款，導致申賓無法及時足額發放施工人員工資并支付設備、材料款，原審判決二十一冶公司支付工期延誤違約金100萬元錯誤。（三）原審判決二十一冶公司承擔履約保證金逾期支付違約金105萬元錯誤。1.關于第一筆500萬元的履約保證金。二十一冶公司于2015年5月22日向正一天源公司繳納200萬元保證金，符合《誠意協議書》的約定，未違約。2.關于第二筆1000萬元的履約保證金。申賓以二十一冶公司的名義與正一天源公司于2015年8月11日簽訂《履約保證金提前支付協議》，約定正一天源公司同意二十一冶公司緩交200萬元保證金且不承擔違約責任。但雙方未約定緩交的具體日期。在雙方未約定緩交具體日期的情況下，二十一冶公司應在正一天源公司催告后的合理時間內支付，但正一天源公司從未催告，二審判決推定緩交期限為三個月缺乏法律依據。二、原審遺漏應當參加訴訟的當事人申賓。一審期間，申賓以實際施工人的身份向一審法院提起訴訟，要求二十一冶公司和正一天源公司支付工程款，申賓與二十一冶公司申請二案合并審理，未獲準許。二審期間，申賓與二十一冶公司以遺漏有獨立請求權的第三人為由，申請申賓參加訴訟，均未獲準許。原審在借用資質的實際施工人未參加訴訟的情況下，對《建設工程施工合同》的效力認定錯誤。

本院經審查認為，本案原審已查明，2015年4月27日，正一天源公司與二十一冶建設有限公司成都分公司簽訂《誠意協議書》，對誠意金的繳納等事宜進行約定。2015年5月15日，正一天源公司與二十一冶公司簽訂《建設工程施工合同》，約定正一天源公司將其位于四川省江油市的明月大唐匯項目一期工程發包給二十一冶公司。正一天源公司與二十一冶公司進行了相關款項支付、函件往來、竣工結算等。原審判決據此認定正一天源公司與二十一冶公司間簽訂的《建設工程施工合同》合法有效的基本事實，并不缺乏證據證明，適用法律亦無不當。本案原審也查明，《建設工程施工合同》約定：工期為20個月，每拖延一天，二十一冶公司應向正一天源公司支付違約金5萬元；履約保證金為1500萬元，第一筆履約保證金500萬元于合同簽訂后5日內支付，第二筆履約保證金1000萬元于施工許可證辦理完成7日內支付，每一筆履約保證金的逾期支付違約金均為100萬元。2015年8月11日，二十一冶公司與正一天源公司簽署的《履約保證金提前支付協議》約定，二十一冶公司于2015年8月13日前提前支付履約保證金300萬元，其余700萬元中，500萬元按照《建設工程施工合同》的約定支付，余款200萬元可緩交且不承擔違約責任。2015年9月10日，案涉工程取得《建設工程施工許可證》。本案原審還查明，二十一冶公司的開工日期為2015年9月15日，竣工驗收合格日期為2017年9月29日，工期超出約定期限，已構成違約。而對于履約保證金的支付，原審也查明，2015年5月22日，二十一冶公司付清第一筆500萬元的履約保證金，雖未違反《誠意協議書》的約定，但此后簽署的《建設工程施工合同》已明確約定履約保證金的支付時間，二十一冶公司應據此履行支付義務，依據《建設工程施工合同》的約定，二十一冶公司支付該筆履約保證金存在逾期兩天的違約。對于第二筆1000萬元的履約保證金，截至2015年11月6日，二十一冶公司僅支付900萬元，在二十一冶公司不能提交證據證明正一天源公司免除或變更其支付義務的情形下，已違反了《建設工程施工合同》的約定。據此，原審判決結合雙方的約定、履行情況、違約情形、過錯程度等綜合因素，酌定工期延誤違約金為100萬元、履約保證金逾期支付違約金為105萬元，也不缺乏證據證明，適用法律也無不當。對于二十一冶公司新提交的證據，經本院審查，均不足以推翻原判決。此外，因原審已查明，申賓非《建設工程施工合同》的相對方，其不符合法律規定的有獨立請求權第三人的條件，原審法院據此對申賓請求以“有獨立請求權的第三人”的身份參加本案訴訟的申請未予準許，亦無不當。

駁回二十一冶建設集團有限公司的再審申請。