中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2021）最高法民申3464號

再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：某建工集團公司。住所地：江蘇省海安市。

法定代表人：陶某，該公司董事長。

委托訴訟代理人：韓長華，北京恒拓律師事務所律師。

委托訴訟代理人：張先勇，北京凱耀律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：西藏某有限公司。住所地：西藏自治區拉薩市。

法定代表人：關某，該公司董事長。

委托訴訟代理人：陳某，該公司員工。

委托訴訟代理人：杜繼鋒，北京大成律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：某投資公司。住所地：西藏自治區拉薩市。

法定代表人：孫某，該公司董事長。

再審申請人某建工集團公司（以下簡稱某建工公司）因與被申請人西藏某有限公司（以下簡稱某有限公司）、某投資公司建設工程施工合同糾紛一案,不服西藏自治區高級人民法院（2020）藏民終74號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。

某建工公司依據《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年修正）第二百條第一項、第二項、第六項、第十一項規定申請再審。主要事實和理由：一、原判決認定某有限公司不是案涉工程發包主體缺乏證據證明，適用法律錯誤。（一）某有限公司、某投資公司于2017年12月15日共同委托招標代理機構組織招標，于2018年1月25日共同向某建工公司簽發了《中標通知書》，并于2018年1月28日作為發包人與某建工公司簽訂了《建設工程施工合同》(以下簡稱三方合同)。某有限公司作為建設單位辦理了所有的建設施工手續，并參與了施工圖紙圖審、施工組織設計審批、工程質檢等活動，某有限公司已實際在履行三方合同。（二）原判決認定某投資公司與某有限公司構成土地轉讓關系缺乏事實和法律依據。（三）案涉三方合同為實際履行的合同，原判決認定某投資公司、某建工公司2017年12月30日簽訂的《建設工程施工合同》（以下簡稱兩方合同）是備案合同以及實際履行的合同錯誤。某投資公司于2019年4月22日擅自將已作廢的兩方合同重新辦理了《施工許可證》，某建工公司對此并不知情。二、原判決認定三方合同及《備忘錄》《備忘錄2》無效，適用法律錯誤。（一）案涉工程不屬于必須招投標的工程，且本案所涉招投標活動，采取的是“議標方式”，未經過有形的招投標市場，非法律意義上的正式招投標，即使是正式招投標，也不存在違反招投標程序的情形。原判決認定招投標程序違法，進而認定案涉三方合同無效，缺乏法律和事實依據，適用法律錯誤。（二）案涉《備忘錄》《備忘錄2》系雙方當事人對既存債權債務關系的結算和清理，是對已完施工產值、欠付工程進度款、支付方式、清償順序、逾期利息等事實的確認，具有獨立性，不違反法律法規禁止性規定，合法有效。即便案涉三方合同無效，也不影響兩份《備忘錄》的效力。（三）某投資公司系多起民事案件的被執行人，案件涉及金額巨大且均未執行到位，現已被列入失信被執行人名單，自身無履行能力，而某有限公司因案涉工程獲得了1萬多平方米房屋，原判決認定某有限公司不承擔責任，權利義務明顯不對等，將導致某建工公司遭受巨大損失。三、二審判決對一審判決確定的某投資公司應承擔的工程進度款、利息等進行改判，適用法律錯誤。一審判決作出后，某投資公司未提起上訴，在二審中亦明確表示同意一審判決，一審判決并不存在違反法律法規禁止性規定或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的情形，二審判決不應對某投資公司應承擔的責任進行改判。四、原判決遺漏訴訟請求。二審判決對某建工公司主張的工程進度款、利息作出了裁判，并判決“駁回某有限公司的其他訴訟請求”，但對某建工公司提出的其他訴訟請求并未處理，屬遺漏訴訟請求。若二審判決主文第五項“駁回某有限公司的其他訴訟請求”屬于筆誤，因其系裁判主文，不能補正，而應通過審判監督程序予以糾正。五、有新的證據，足以推翻原判決。在某建工公司提起本案訴訟后，某有限公司隨即向西藏自治區拉薩市中級人民法院提起訴訟，要求某投資公司向某有限公司承擔賠償責任。西藏自治區拉薩市中級人民法院于2020年9月23日作出（2020）藏01民初53號民事判決，支持某有限公司的全部訴訟請求。故某有限公司對于其應與某投資公司一起共同向某建工公司承擔支付責任是明知的，且已經向某投資公司進行了追償。原判決認定某有限公司不承擔責任，致使某有限公司獲得雙重救濟。

某有限公司提交意見稱：一、某投資公司與某有限公司簽訂的協議雖名為“合作協議”，但該協議約定某有限公司不承擔經營風險，只收取固定收益，某投資公司、某有限公司間構成土地使用權轉讓關系，且已經實際履行。二、案涉工程的建設單位為某投資公司，某有限公司從未實際參與工程管理、建設。而且，某建工公司對某投資公司與某有限公司間的土地使用權轉讓關系以及案涉工程發包人僅為某投資公司的事實是知曉的。本案不排除某投資公司、某建工公司惡意串通，損害某有限公司合法權益的可能。三、某投資公司是國有企業，案涉項目資金來源于國有資金，屬于必須招投標的工程。即便案涉工程不屬于必須招投標的工程，但因案涉工程在招標過程中存在泄漏標底、串標、陪標、實質性談判等問題，相應中標無效，故案涉三方合同無效。而案涉《備忘錄》《備忘錄2》作為三方合同的補充約定，也應無效。四、一審法院判決駁回某建工公司關于優先受償權的請求，某建工公司未提起上訴，二審法院未進行審理，未遺漏訴訟請求。某投資公司是否具有清償能力，與本案并無關聯。某有限公司基于與某投資公司的約定，起訴某投資公司，目的是為了防止國有資產流失。某建工公司提交的西藏自治區拉薩市中級人民法院（2020）藏01民初53號民事判決書等證據不足以推翻原判決。請求駁回某建工公司的再審申請。

本院經審查認為，本案為建設工程施工合同糾紛。因案涉工程，某建工公司、某投資公司于2017年12月30日簽訂了兩方合同,此后某投資公司、某有限公司共同委托招投標代理機構進行招標，并委托監理機構對案涉工程項目進行監理。在某建工公司中標后，某投資公司、某有限公司分別向某建工公司發出《中標通知書》，且三方于2018年1月28日共同簽訂了三方合同，該三方合同載明某有限公司系合同當事人，亦是合同載明的共同發包人之一。而案涉2018年4月10日的《建設規劃許可證》及2018年9月27日的《建筑工程施工許可證》均載明案涉建設工程的建設單位為“某有限公司”。原審在未查清某建工公司、某投資公司、某有限公司三方關系的情況下，認定某有限公司不是案涉工程發包人的基本事實，缺乏證據證明。此外，某建工公司提起本案訴訟后，某有限公司即向西藏自治區拉薩市中級人民法院另行提起訴訟，要求某投資公司承擔相應賠償責任，西藏自治區拉薩市中級人民法院已作出（2020）藏01民初53號民事判決，支持了某有限公司的相應訴訟請求。該案亦是因案涉工程所引起，需要查明另案與本案的關系并與本案協調處理。

綜上，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十一條、第二百一十三條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十三條第一款規定，裁定如下：

一、指令西藏自治區高級人民法院再審本案；

二、再審期間，中止原判決的執行。

審 判 長　李相波

審 判 員　郎貴梅

審 判 員　劉麗芳

二〇二二年四月二十八日

法官助理　華章瑋

書 記 員　鄧　志