中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2021）最高法民申6808號

再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：內蒙古某礦業公司，住所地內蒙古自治區呼和浩特市。

法定代表人：史某，該公司董事長。

委托訴訟代理人：賈云杰，上海市建緯（包頭）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：王喆，經世律師事務所律師。

被申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：呼倫貝爾某有限公司，住所地內蒙古自治區呼倫貝爾市。

法定代表人：潘某，該公司董事長。

委托訴訟代理人：周建，內蒙古鐵源律師事務所律師。

再審申請人內蒙古某礦業公司（以下簡稱礦業公司）因與被申請人呼倫貝爾某有限公司（以下簡稱某有限公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服內蒙古自治區高級人民法院（以下簡稱二審法院）（2021）內民終146號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。

礦業公司申請再審稱，（一）《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》屬于合法有效的結算協議。二審判決認定《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》中的結算條款無效，屬于認定事實不清，適用法律錯誤。第一，《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》形成于工程竣工移交近一年后，是礦業公司與某有限公司根據施工期間的客觀情況而簽訂的最終結算協議，是合法有效的結算協議，不是另行簽訂的背離合同實質性內容的其他協議。《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》是在客觀環境發生巨大變化的情況下簽訂的結算協議。某有限公司變更涉案工程設計導致一方面礦業公司無法正常施工，造成礦業公司窩工、物料損失；另一方面工程量大幅增加。此期間管材價格成倍上漲，某有限公司為保證工程進度要求礦業公司購買價格上漲后的管材。基于以上原因，某有限公司于工程竣工移交近一年后主動要求簽訂《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》等最終結算協議，承諾據實結算。某有限公司在工程交付后遲遲不給付工程款，出具結算文件后主張合同無效，以此獲取更多經濟利益。某有限公司的不誠信行為，惡意明顯，不應予以支持。《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（實為征求意見稿）第46條規定：“建設工程開工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，發包人與承包人通過補充協議、會議紀要、往來函件、簽訂洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。”《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第16條第2款規定：“備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據。”據此，可以認定《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》屬于合法有效的結算協議，應當作為本案的結算依據。第二，《土地整治工程建設施工合同》屬于可調價合同，礦業公司與某有限公司根據實際情況進行工程價款調整并簽訂《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》等結算協議，合法有效。《土地整治工程建設施工合同》中沒有約定合同價格形式是固定總價合同，合同通用條款第31.1條明確約定招投標工程量是估算工程量，同時第39.2條第（2）款、第39.6條均明確約定單價可調，因此本案中招投標工程量和綜合單價均不固定，屬于可調價合同，并非固定總價合同。另外，涉案工程在實際施工過程中發生了因某有限公司原因而導致的工程量變更和新增。涉案工程與招標時相比，已經發生了巨大變化，基于該事實本案不能按照中標價進行結算。此外，施工期間的管材價格上漲的風險已經遠遠超出了礦業公司所能預見的合理范圍。《土地整治工程建設施工合同》第20條亦明確約定“合同未盡事宜，雙方另行簽訂補充協議。補充協議是合同的組成部分。”該約定亦能證明礦業公司與某有限公司所簽訂的《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》并未違反主合同的約定，也說明依據合同的約定，雙方可以根據施工客觀情況的變化而簽署關于變更、洽商方面的協議或者其他文件。（二）涉案工程結算價款應當以內蒙古佳世達工程項目管理有限公司（以下簡稱佳世達公司）出具的咨詢意見作為認定依據。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。……”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條規定：“當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。”第十三條規定：“當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。”在涉案工程量發生變更的情況下，根據《造價鑒定會議紀要》，礦業公司、某有限公司明確同意受佳世達公司出具的咨詢意見約束。《造價鑒定會議紀要》足以證明礦業公司、某有限公司共同委托佳世達公司對本案工程造價出具咨詢意見，且某有限公司對佳世達公司出具的咨詢意見并未提出異議。佳世達公司出具的咨詢意見屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條規定的“對建設工程價款結算達成協議”的情形。據此，礦業公司、某有限公司在訴訟前已經達成相應的結算協議，并明確表示受該咨詢意見的約束，故本案應當以佳世達公司出具的咨詢意見作為裁判依據。（三）二審法院未支持礦業公司主張的工程款利息、逾期支付工程進度款利息、各項違約金及律師費的訴訟請求屬于認定事實不清，適用法律錯誤。首先，本案應當以佳世達公司出具的第一標段鑒定報告及法院委托后出具的第二標段鑒定報告總額作為計息依據，并從移交之日開始支付利息。礦業公司提供的《工程移交證書》能夠證明涉案工程已經于2017年9月30日移交，某有限公司對此并無異議。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條，涉案工程款利息應當自2017年9月30日開始支付。其次，礦業公司依據《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》，依法依約向某有限公司主張逾期支付工程進度款利息、各項違約金有事實及法律依據。再次，某有限公司未按合同約定支付進度款，導致礦業公司不得不借款墊資施工，礦業公司的實際損失明顯高于銀行同期貸款利率的融資成本損失。由于某有限公司未按約定支付工程款導致礦業公司被下游的合同相對方以及其他農民工起訴，人民法院判令礦業公司承擔支付下游合同相對方貨款、工程款、勞務費及相應的銀行同期貸款利息，并支付訴訟費、執行費、律師費等費用，給礦業公司造成巨大經濟損失。最后，《補充協議書》明確約定，某有限公司應賠償礦業公司的律師費。礦業公司提供的《律師代理協議》、代理費發票、付款憑證等證據已經證明其實際支出的律師費47萬元，應由某有限公司承擔。（四）一、二審法院均未依法履行《最高人民法院關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》規定的說明義務。綜上，礦業公司依據《中華人民共和國民事訴訟法》（2021年修正）第二百零七條第二項、第六項之規定申請再審。

某有限公司提交意見稱，（一）《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》的內容背離了中標合同，因屬于實質性變更而無效。第一，《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”本案招標文件專用條款16.1載明：“物價波動引起的價格調整方法：本工程不作價格調整。”《土地整治工程建設施工合同》附件一《合同協議書》中第10條規定：“承包人不得通過設計變更減少工程量或增加合同價以外的投資。……”；第18條規定：“投標人投標總價遠遠低于中標控制價，所產生的相應后果，由投標人自行承擔。……”。涉案工程依據工程量清單固定單價模式簽訂固定總價合同，合同價格不予調整。《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》推翻了中標合同價格結算條款，違反了《中華人民共和國招標投標法》的強制性規定，因此無效。第二，《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》不是在客觀環境發生重大變化的情況下簽訂的，而是在礦業公司惡意訴訟，凍結某有限公司賬戶導致其無法正常經營的條件下簽訂的。涉案工程確實存在變更設計情形，但是變更設計部分的工程量僅占總工程量的10%。變更設計的前提是在現有的資金額度內進行變更設計。施工期間不存在管材價格上漲的情況。（二）礦業公司主張以佳世達公司出具咨詢意見作為認定第一標段工程款數額的依據不能成立。佳世達公司出具咨詢意見因違反《中華人民共和國招標投標法》第四十六條而無效，不是合法的結算協議。（三）礦業公司主張二審法院未支持礦業公司主張的工程款利息、逾期支付工程進度款利息、各項違約金及律師費的訴訟請求屬于認定事實不清，適用法律錯誤，不能成立。結算工程款的條件是礦業公司提交付款申請單，監理單位復核后，發包人審批后支付。礦業公司未按約定提交付款申請單及應付工程款明細，逾期支付的責任在礦業公司。在礦業公司提起本案訴訟時，某有限公司已經全額支付工程款，不存在應支付逾期利息、違約金的情形。某有限公司未扣留礦業公司的履約保證金。礦業公司惡意虛假訴訟，因此產生的律師費用應由其自行承擔。（四）一、二審法院沒有向礦業公司說明是否采納其提交案例的義務。本院經審查認為，本案的爭議焦點為：《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》的效力。《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”在建設工程施工合同履行過程中，工程量變更、材差變化等情形屬于法定變更事由，因此影響中標合同履行，對于中標合同的內容進行修改屬于正常的合同變更，不屬于在備案的中標合同之外另行簽訂實質性內容不一致的“黑合同”。正常的合同變更沒有損害其他競爭者的利益、破壞競爭秩序，亦不具有損害國家、社會公共利益和他人利益的目的，與《中華人民共和國招標投標法》的相關規定并不相悖，不應因此而認定無效。本案中,涉案工程于2017年9月30日竣工。礦業公司、某有限公司于2018年協商一致達成了《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》，約定對變更的工程量、材差等予以價格調整，并對后續工程款的結清、質保期、質保金等作出約定。首先，一審法院查明，因工程需要設計變更，某有限公司自2016年7月開始制作，至2016年9月完成《2015年呼倫貝爾市某有限公司高標準基本農田土地整治項目變更設計報告》，對涉案工程進行了部分變更。某有限公司于2017年8月30日向呼倫貝爾市國土局出具的莫場發〔2017〕57號《內蒙古某有限公司關于請求使用“2015年呼倫貝爾市某有限公司高標準基本農田土地整治項目”結余資金的請示》載明:“……在施工中原設計PVC輸水管道需穿越濕地與3條農民自建土壩，考慮到冬季土體凍脹對PVC管道的影響與社會矛盾問題以及為了完善項目建設，達到土地整治所帶來的效益，在我場輸水管道、電力線路等配套設施已完善的前提下申請加配12臺大型噴灌機及17套噴槍。同時考慮到批復后鋼材價格上漲問題，需要對水源工程與噴灌工程做出以下變更申請，望貴局批示。1.提水泵房、進水池位置及引水渠長度變更。2.噴灌工程中穿過濕地的PVC管道變更為10786m鋼管……3.加配DYP-355指針式噴灌機6臺，DYP-415指針式噴灌機6臺，17套尼爾森SR75噴槍。4.考慮管道凍脹與管道使用問題，需增加田間泄水井與閘閥井數量等。5.考慮灌溉問題，需對水泵吸程、功率做出變更。……為了加快施工進度保證施工質量及項目的整體運行，我場懇請本項目此次變更采用中標價結余項目建設資金與不可預見費優先用于本項目解決以上問題，使項目建設更加完善，充分發揮效益。……”以上事實證實，某有限公司與礦業公司簽訂《土地整治工程建設施工合同》后，應某有限公司要求變更了工程量，工程施工過程中鋼材價格上漲。在某有限公司作為發包人、礦業公司作為承包人于2016年3月15日簽訂的《土地整治工程建設施工合同》就“物價波動引起的價格調整”及變更合同已經作出約定的情況下，原審法院應進一步查明《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》中相關條款與中標合同結算價款等內容是否存在本質背離及其緣由，未予查明即作出《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》中背離中標合同實質性內容部分的條款無效的結論依據不足。其次，《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》約定了違約責任、質量保修義務、退還質保金等內容。原審法院應進一步查明以上約定是否構成對中標合同實質性內容的背離。如果以上約定是礦業公司、某有限公司的真實意思表示，且屬于當事人意思自治范疇，不當然影響約定的效力。原審法院認定《補充協議書》《補充協議書二》《會議紀要》背離中標合同實質性內容部分的條款無效后，未予查明礦業公司主張的工程款利息、逾期支付工程進度款利息、違約金及律師費等訴訟請求涉及的相關事實，屬于認定的基本事實缺乏證據證明情形。

綜上，礦業公司的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第二項、第六項規定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十一條、第二百一十三條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十三條第一款之規定，裁定如下：

一、指令內蒙古自治區高級人民法院再審本案；

二、再審期間，中止原判決的執行。

審判長　謝勇審判員張艷審判員李賽敏二○二二年六月六日書記員趙雅麗