中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2022）最高法民終118號

上訴人（原審原告）：甘肅某有限公司。住所地甘肅省蘭州市安寧區。

法定代表人：胡某，該公司董事長。

委托訴訟代理人：李海蘭，該公司員工。

委托訴訟代理人：丁虎明，北京大成（蘭州）律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：某房地產公司。住所地甘肅省白銀市。

法定代表人：滕某，該公司執行董事。

委托訴訟代理人：魏家林，甘肅開誠律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李靜，甘肅開誠律師事務所律師。

上訴人甘肅某有限公司（以下簡稱甘肅某公司）與上訴人某房地產公司建設工程施工合同糾紛一案，不服甘肅省高級人民法院（2018）甘民初274號民事判決，向本院提起上訴。本院于2022年3月9日立案后，依法組成合議庭，于2022年5月12日開庭進行了審理。上訴人甘肅某公司的委托訴訟代理人李海蘭、丁虎明，某房地產公司的委托訴訟代理人魏家林、李靜到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

甘肅某公司上訴請求：1.依法撤銷甘肅省高級人民法院（2018）甘民初274號民事判決第一項，改判被上訴人支付上訴人工程款142503427.22元及利息（以142503427.22元為基數，自2017年8月1日起按年利率10%的標準計算至付清之日）（不服原判請求改判增加金額為30327881.67元）。2.依法撤銷甘肅省高級人民法院（2018）甘民初274號民事判決第二項，改判被上訴人支付上訴人墊資利息23218355.37元（不服原判請求改判增加金額為2426230.57元）。3.依法撤銷甘肅省高級人民法院（2018）甘民初274號民事判決第五項，改判上訴人對靖遠縣會州大道以南，蓮湖路以東被上訴人開發的泰華源小區1-9號住宅樓、地下車庫及幼兒園、商場拍賣或變賣后所得價款在142503427.22元范圍內享有優先受償權。4.依法改判被上訴人支付上訴人停窩工損失7841999.87元。5.本案一審案件受理費予以改判，二審案件受理費由被上訴人承擔。

事實與理由：一、案涉工程造價應當執行合同約定的固定總價298980103.84元。以前述固定總價為基礎，對合同內上訴人未施工部分按照招投標文件約定的價格進行扣減，對合同外增加的工程量及因設計變更導致的增加工程量計入結算工程價款來確定案涉工程造價。雙方簽定的《昌泰華源項目BT項目合同框架協議書》（以下簡稱《BT框架協議》）約定案涉工程執行三類取費，《靖遠昌泰華源住宅小區建設項目建設工程施工合同》（以下簡稱《建設工程施工合同》）更換頁碼部分專用條款12.3.1工程量計算規則約定的定額計價、三類取費，《建設工程施工合同》協議書部分固定總價298980103.84元實際按招投標文件一類取費組價。上訴人認為本案兩種計價方式應當采用一類取費。理由是：1.被上訴人對案涉工程價款采取固定總價的約定并無異議；2.鑒定機構同樣是以固定總價作為結算基礎的，但其根據三類取費重新核定固定總價有違雙方合同約定。3.根據合同文件的解釋順序，協議書部分的效力是第一位的，且雙方均認可《建設工程施工合同》（更換頁碼部分除外）為實際履行的合同。據此，合同約定的固定總價298980103.84元對雙方均具有約束力，不應再根據三類取費予以調整。4.某房地產公司對案涉《建設工程施工合同》專用條款部分涉及工程價款結算重要內容67頁至68頁、73頁至80頁擅自進行更換，前述更換的合同內容包括《建設工程施工合同》專用條款12.3.1涉及的工程量計算規則。故該部分內容不應作為本案結算工程價款的依據。故原審采納283793442.86元的固定總價結算意見顯屬錯誤。本案應當采用以固定總價298980103.84元為基礎的鑒定意見。二、關于工程造價的認定。1.案涉電梯工程價款的扣除應當以固定總價計入的價款扣除，不能以暫估價扣除。雙方合同約定的固定總價之組成系根據招投標文件組價形成。故電梯工程作為未施工項目在扣除時應當按招投標文件載明的價格扣除，不能以暫估價扣除。2.關于地下車庫鋼筋及砼量差費用鑒定報告造價中未計入問題。案涉工程被上訴人在招投標時對地下車庫鋼筋及砼量列項存在缺陷，導致上訴人對部分工程計算價款時少記入6055662.86元，鑒定機構以固定總價為由不予調整。原判按照三類取費做出判決，如適用三類取費，不再執行固定總價，則理應予以核實該項目工程是否存在工程量偏差或漏項，并據實調整計算。故本案采用的司法鑒定人的計價方式嚴重互相矛盾，對上訴人工程款結算形成兩頭堵，兩頭減的現象。3.1-9#樓樓梯間珍珠巖保溫項目結算287947.79元問題。現場踏勘時，被上訴人沒有提出異議，在鑒定意見書出具后以拍攝的照片提出意見，認為上訴人未施工。原判采信該證據不當。且該項目在扣除所有樓梯間水泥珍珠巖保溫砂漿費用后導致墻面抹灰費用也被扣除，如認定水泥珍珠巖保溫砂漿費用必須扣除，同時鑒定造價應當增加計取墻面抹灰費用287947.79元。4.鋪地磚屋面變更為細石砼屋面項目196307.68元。前述變更事項在現場踏勘筆錄已經確認，原判不予認定錯誤。5.地下車庫地面、人防地面、踢腳線項目129166.62元。因被上訴人未予答復2016年9月26日通知，上訴人最終按照設計圖紙會審紀要內容將地下車庫地面施工為細石砼地面。各方在現場踏勘時均未提出異議，鑒定人以被上訴人未最終答復為由，否認上訴人施工事實不予計算錯誤，原判不予支持上訴人主張錯誤。6.地下室砼中增加外加劑（DTA抗腐蝕抗裂防水劑）增加費用1772429.41元。此項工程不是圖紙變更，而是被上訴人清單項目特征編制的漏項。鑒定機構按照三類取費不計入錯誤。原判以固定總價為由不予支持，卻采信三類取費定額計價相互矛盾。7.外墻采用竹膠模板施工滿刮膩子費用846939.76元，按照[2009]510號《二00九年度工程結算中有關問題的處理意見》文件要求應計取該部分混凝土墻面滿刮膩子費用。鑒定機構按照三類取費不計入錯誤。原判以固定總價為由不予支持，卻采信三類取費定額計價相互矛盾。8.冬季施工費用744979.4元，2014年11月10日上訴人上報了冬季施工方案，被上訴人、監理均已審批蓋章簽字，并同意按方案執行，批準的方案第5頁中已明確冬季施工所用暖棚法保溫材料和外加劑用量。且甘肅某公司已經實際施工，該部分費用屬于合同外經被上訴人同意采取的施工措施，不予計取錯誤。9.斷橋鋁合金門窗、分戶門、電子對講門、防火門、防火卷簾甲分包配合費2508742.31元，上述項目屬于施工合同總承包范圍，某房地產公司在施工過程中采用合同簽訂完成事后行為將我公司有利潤部分甲分包至他人施工，甲分包造價約為2136萬元。雙方《BT框架協議》約定按照專業分包工程合同造價的1-2%計取被上訴人分包工程配合費。該費用實際為總包單位的管理費用。原判對該部分費用未做任何說明不當，應予計取。三、本案雙方合同約定逾期支付工程款的利息約定年利率10%，案涉工程屬于墊資施工，原審對利息的支付標準判決不當，應予糾正。四、原判決認定被上訴人支付建設行政主管部門的衛生費159222.21元與上訴人無關，原審將該部分費用作為工程款認定不當。五、受被上訴人分包項目、設計變更等事項導致工期延誤，上訴人發生的停窩工損失應當由被上訴人負擔，原判不予支持不當。

某房地產公司辯稱，一、案涉工程造價不應執行合同約定的固定總價298980103.84元。其一，甘肅某公司主張雙方簽訂的《建設工程施工合同》第三部分專用條款涉及工程價款結算重要內容的67頁至68頁、73頁至80頁因被更換，其中包含12.3.1工程量及工程價款原則和方法的被更換部分，不能作為工程價款結算依據的理由不能成立，上述被更換部分是雙方協商的結果，符合雙方意志。其二，甘肅某公司主張按一類標準取費，明顯不符合雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定。雙方簽訂的《建設工程施工合同》第一部分協議書第四條雖約定合同價格形式為“固定總價合同”，但固定總價的計算原則和方法需依據《建設工程施工合同》第三部分專用條款12.3.1的約定，按三類標準記取。其三，案涉工程造價應當依據鑒定機構出具的取費按三類標準，電梯費用按合同暫估價扣減的鑒定意見為準確認，即257359193.20元。二、甘肅某公司關于工程造價的認定的上訴主張不能成立。1.甘肅某公司關于將其未施工的電梯工程項目，按其列舉（投標預算）的187649.27元，從固定總價中扣除的主張不能成立，應按約定的暫估價900萬元扣除。2.甘肅某公司關于應將地下車庫鋼筋及砼量差費計入工程造價的主張不能成立，《建設工程施工合同》明確約定價格形式為固定總價合同，地下鋼筋及砼量按施工圖施工，施工中未發生設計變更，依據《建設工程造價鑒定規范》的規定，此項不應作調整。3.甘肅某公司關于1-9號樓樓梯間珍珠巖保溫項目結算287947.79元的主張不能成立，甘肅某公司未按圖施工，此項費用應據實扣減。4.甘肅某公司關于鋪地磚屋面變更為細石砼屋面項目196307.68元的主張不能成立，一審現場踏勘確認原設計屋面鋪地磚面層未施工，甘肅某公司也無法提供變更工程聯系單、工程簽證單等證據證明工程變更為細石砼屋面。5.甘肅某公司關于地下車庫地面、人防地面、踢腳線項目129166.62元的主張不能成立，其提供的《需建設單位解決工程所需材料設備等相關事宜》未經某房地產公司認可并發出變更指示，不應確認工程變更。6.甘肅某公司關于地下室砼中增加外加劑（DTA抗腐蝕抗裂防水劑）增加費用1772429.41元的主張不能成立，沒有雙方簽字確認的工程聯系單、工程見證資料為依據不能確認工程變更。7.甘肅某公司關于外墻采用竹膠板施工滿刮膩子費用846939.76元的主張不能成立，某房地產公司同意鑒定機構答復意見，且某房地產公司有照片證明甘肅某公司未做滿刮膩子這部分工程，不能計算此項費用。8.甘肅某公司關于冬季施工費用744979.40元的主張不能成立，甘肅某公司提供的冬季施工方案并未實施，不能結算費用。9.甘肅某公司關于斷橋鋁合金門窗、分戶門、電子對講門、防火門、防火卷簾甲分包配合費2508742.31元的主張不能成立，《關于靖遠昌泰華源住宅小區項目有關問題會議紀要》中沒有達成發包方向施工方給付配合費的協議，甘肅某公司主張此項費用無事實依據。三、甘肅某公司關于逾期支付工程款的利息按年利率10%計算的主張不能成立，根據雙方簽訂的《建筑工程施工合同》及《靖遠昌泰華源住宅小區建設項目施工合同補充協議》（以下簡稱《補充協議》），某房地產公司支付工程款的條件尚未成就，也就不存在逾期支付工程款的事由，甘肅某公司此項主張無合同依據和法律依據，不能成立。四、甘肅某公司關于某房地產公司支付給建設行政主管部門的衛生費與其無關的主張不能成立，根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》，甘肅某公司應承擔案涉施工現場環境衛生的管理義務，在其照管施工現場期間，因清運垃圾等發生的衛生費用應由甘肅某公司承擔。五、甘肅某公司關于停工窩工損失的主張不能成立，甘肅某公司不能證明某房地產公司有造成工期延誤，其主張沒有事實依據。

某房地產公司上訴請求：1.請求二審法院依法撤銷甘肅省高級人民法院（2018）甘民初274號民事判決第一項，改判上訴人于昌泰華源住宅小區工程項目在政府建設主管部門辦理完竣工驗收備案手續時支付工程款46292780.93元（鑒定工程價款為257359193.20元，合同約定辦理完竣工驗收備案手續時付80%為205887354.56元，減已付159594573.63元，其中訴訟前付工程款150512711.18元，訴訟期間付工程款9081862.45元），在被上訴人將已竣工項目的全部檔案資料交給上訴人時付工程款10%即25735919.32元（雙方簽訂的《補充協議》約定），在上訴人收到被上訴人提交的全部工程結算資料10天內付工程款12867959.66元（雙方簽訂的《補充協議》約定付至工程款的95%），工程款5%的質保金12867959.66元由上訴人按雙方簽訂的《建設工程施工合同》專用條款12.4.2約定的時間付清。若上訴人不能按上述期限付清工程款，則按延期支付的工程款在二年之內支付的，按年利率5%向被上訴人計付利息，二年之后支付的按年利率10%向被上訴人計付利息；2.請求二審法院依法撤銷甘肅省高級人民法院（2018）甘民初274號民事判決第二項，改判上訴人共承擔被上訴人墊資利息2959183.67元（按鑒定工程價款257359193.20元－上訴人已付工程款159594573.63元－工程造價中的規費稅金23761186.60元=墊資金額74003432.97元，按2016年3月人民銀行發布的一年期貸款基準利率5.35%計算，墊資利息為3959183.67元，再減已付進度獎1000000元），于昌泰華源住宅小區工程項目在政府建設主管部門辦理完畢竣工驗收手續時支付80%即2367346.94元，于上訴人收到被上訴人提交的全部工程結算資料10天內支付剩余20%即591836.73元；3.請求二審法院依法撤銷甘肅省高級人民法院（2018）甘民初274號民事判決第四項，改判被上訴人自行承擔訴訟保全保險費108257.90元；4.請求二審法院撤銷甘肅省高級人民法院（2018）甘民初274號民事判決第五項，改判駁回被上訴人確認對上訴人開發的昌泰華源住宅小區1-9號住宅樓、地下車庫及幼兒園、商場拍賣所得價款享有建設工程價款優先受償權的訴訟請求；5.請求二審法院改判被上訴人承擔全部案件受理費、財產保全費、工程造價鑒定費。

事實與理由：一、一審判決確認上訴人與被上訴人簽訂的《建設工程施工合同》及其《補充協議》無效，明顯適用法律錯誤，不能成立。其一，上訴人與被上訴人在招標之前已經簽訂《BT框架協議》，以及被上訴人已實際進場施工的事實，與被上訴人在上訴人委托代理機構公開招標期間通過投標并在開標后經專家評標而中標的事實之間無法律上的因果關系，前一事實對被上訴人中標并未產生任何影響，既未妨礙招標、投標、開標、評標程序的公正性，也未妨礙被上訴人之外的其他投標人的公平競爭權利。其二、上訴人與被上訴人簽訂的《建設工程施工合同》及其《補充協議》，分別成立于2014年9月1日和2016年3月29日，按照當時適用的法律，商品住宅被認定為關系社會公共利益、公共安全的公用事業的項目范圍，屬于必須招標的工程項目，但2018年6月6日，經國務院批準，國家發改委發布了《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規[2018]843號），該規定將商品住宅項目從必須招標的項目范圍內刪除。因此，即便存在招標人與投標人在中標之前實施了實質性談判的行為，按當時的法律應認定無效，但商品住宅項目已經不屬于必須招標的項目，該行為按新法規定已無違法性，依據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》第八條的規定，應適用《中華人民共和國民法典》和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一）（法釋[2020]25號）確認其合法有效，一審判決適用簽約時的法律確認上訴人與被上訴人簽訂的《建設工程施工合同》及其《補充協議》無效，明顯適用法律錯誤，所作合同無效的結論理所當然也錯誤。二、認定案涉住宅小區工程價款為262688256.73元，與事實和雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定不符，明顯錯誤。其一，一審判決將工程聯系單2014-GYJ-2001至018所涉及的3260067.94元計入應付工程價款，與雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定不符，不能成立。被上訴人作為承包方，在作為發包方的上訴人未提出工程變更的前提下，擅自變更工程所增加的費用3260067.94元，應由其自行承擔而不能轉嫁給上訴人。其二、一審判決將鑒定報告中的GSYH-SD002、003、004、022、023工程聯系單、工程消防審查意見回復和室外工程的鑒定造價與雙方預算員簽字的該部分工程結算金額之間的差額1719755.2元計入應付工程款，與雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定不符，不能成立。雙方簽訂合同時已經明確約定了發包方審核承包方報送工程結算書的工作，包含第三方審計，但有上訴人預算人員簽字的《工程結算書》，至今并未委托第三方審計，不是雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定的最終決算文件，不能作為確認工程價款的依據，且該部分工程造價已委托鑒定機構進行了鑒定，就應以鑒定機構的鑒定結果為準。其三、車庫頂板種植土及覆土回填部分工程施工圖上雖有上訴人人員簽字確認是被上訴人施工，但被上訴人是否完成施工圖內全部工程量需要雙方核實確認，并根據核實確認的工程量計算造價，但該部分工程實際完成量未經雙方核實確認并進行計價，故不能憑被上訴人單方主張的259208.33元計入應付工程款。其四、一審判決將鑒定報告中的減項飄窗欄桿90032.06元計入應付工程款，違反《中華人民共和國民事訴訟法》有關證據采信的規則，顯然不能成立。飄窗欄桿項目在法院主持下由鑒定人、發包方、承包方等共同進行現場踏勘時發現確實沒有，而被上訴人稱其按圖施工完成后，住戶入住后自行拆除。被上訴人是施工合同的施工方，對其是否按施工合同約定履行了施工任務負有舉證責任，但其并未能提供施工記錄、工程進度表等工程資料，證明自己已經完成了施工圖紙范圍內的飄窗欄桿工程，按照證據采信規則，應當確認該部分工程施工單位未完成。因此，鑒定機構根據實地踏勘情況，將該部分的工程款90032.06元，從合同總價中扣減，是完全正確的，一審判決再將其計入應付工程款顯然不妥。綜上四點，上訴人應付被上訴人的工程款共計應為257359193.20元，與鑒定機構鑒定的造價一致。三、一審判決實體處理明顯不公正。其一、一審判決以上訴人與被上訴人簽訂的《建設工程施工合同》無效為前提，對當事人的爭議進行實體處理是錯誤的。其二、一審判決的實體處理部分，即便以其合同無效的判斷為前提，所作出的實體判決也明顯不符合法律關于無效合同處理的規定。一是一審判決上訴人于本判決生效之日起30日內支付被上訴人工程款112175545.55元及利息（指逾期付款利息），明顯于法不合，對上訴人極為不公。案涉建設工程至今并未經竣工驗收合格，是否能驗收合格尚不能確定，一審判決即便是按無效合同為前提，判決發包方參照合同約定向承包方支付工程價款，也必須附上“建設工程經竣工驗收合格”這個前提條件，但卻故意回避了該前提條件；另外，按照合同無效的處理原則，建設工程施工合同無效，有關逾期支付工程款利息的約定自然也無效，當事人因此受到的損失，應按雙方過錯大小分擔，但一審判決確認《建設工程施工合同》無效，卻又按有效合同處理原則判決上訴人向被上訴人承擔逾期支付工程款的利息。二是一審判決上訴人于本判決生效之日起30日內支付被上訴人墊資利息20792124.80元，明顯于法不合。墊資利息并不是工程費用即工程價款的組成部分，若《建設工程施工合同》無效，合同當事人關于墊資利息的約定自然也無效，且法律也從未規定施工合同無效的前提下，墊資利息也可參照合同約定計算并支付。因而，墊資方因墊資受到的損失，按照無效合同的處理原則，理應判決當事人按照各自過錯大小分擔，但一審判決雖確認合同無效，卻又按照有效合同約定判決上訴人承擔全部墊資利息，且在計算墊資利息時，未將上訴人已經支付的款項和施工過程尚不確定且并未實際發生的規費稅金23761186.60元從計算墊資利息的基數中予以扣減，也未將上訴人已經以獎勵方式支付的墊資利息1000000元從應付墊資利息中扣減，這樣判決顯然于法不合；另外，上訴人與被上訴人約定墊資利息的《補充協議》簽訂于2016年3月29日，當時人民銀行公布一年期貸款基準年利率為5.35%，而合同約定的墊資利息是按全部工程價款的8%計算，按合同約定所計算的墊資利息明顯高于同期同類貸款利率，墊資利息理應按實際墊資金額為基數和當時的一年期貸款基準年利率5.35%為標準計算，但一審判決仍按合同約定計算，明顯于法不合。三是一審判決上訴人于本判決生效之日起30日內支付被上訴人訴訟保全保險費108257.90元和保全費5000元，以及判決上訴人承擔一審案件受理費的85.11%（經測算）即1000000元、全部鑒定費的82.52%（經測算）即500000元，明顯不公。四是一審判決被上訴人對上訴人開發的昌泰華源住宅小區1-9號住宅樓、地下車庫及幼兒園、商場拍賣或變賣所得價款在112175545.55元內享有優先受償權，于法不合。一審判決在確認《建設工程施工合同》無效的前提下，將參照合同工程價款約定計算的折價補償款，錯誤認定為工程價款，并判決被上訴人享有建設工程價款優先受償權，顯然于法不合。

甘肅某公司辯稱，一、某房地產公司認為《建設工程施工合同》及《補充協議》應有效的主張不能成立。1.案涉工程采用招投標方式發包，雙方就應當遵守《中華人民共和國招標投標法》規定，本案案涉工程存在先簽訂《BT框架協議》并實際進場施工后履行招投標程序的情形，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條的規定，中標無效，《建設工程施工合同》及《補充協議》也無效。2.某房地產公司在收到甘肅某公司提供的加蓋印章及簽字的合同后，擅自更換合同主要內容進行備案的行為違反了合同的本質，其主張合同有效的意見不能成立。二、某房地產公司關于工程價款認定錯誤的主張不能成立。1.簽證工程款3260067.94元甘肅某公司實際施工完成，有監理單位簽字確認的工程聯系單證實，此部分工程量應當予以認可。2.關于1719755.2元差額，該部分工程實際雙方在前期結算時已經核對并簽字達成一致意見，一審支持雙方結算意見符合法律規定，某房地產公司以公司規模小，內部缺乏審計機構為由反悔，有違誠實信用原則。3.關于車庫頂板種植土及覆土回填部分工程259208.33元，雙方已對此項工程量簽字核對完成，能夠證明案涉工程均已完工，單價按定額正常取費計算即可，事實清楚明確。4.關于飄窗欄桿工程價款90032.06元，鑒定人員現場踏勘時，部分房屋內有飄窗欄桿，部分沒有，飄窗欄桿工程是在監理單位監督下按施工圖完成的，不可能存在選擇性安裝，且案涉工程投入使用多年，部分業主可能已將飄窗欄桿拆除，工程原貌早已與完工時不相符，昌泰源此項主張不能成立。三、甘肅某公司關于墊資利息的主張不能成立，100萬元的工期獎勵與墊資利息之間沒有關聯性，二者不能抵扣沖減。案涉工程的墊資利息實際是對甘肅某公司施工費用的增加，本質上具有工程款的屬性，屬于雙方約定的結算計價方式，一審判決按該方式計算利息符合雙方約定。四、關于建設工程優先受償權，某房地產公司的意見與法律規定不符，對法律理解亦不準確，不能成立。五、關于訴訟保全及訴訟保全保險費用，一審根據法律規定判決，某房地產公司上訴意見缺乏事實及法律依據，不能成立。

甘肅某公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令某房地產公司支付工程款171658463.9元，并承擔按照年利率10%計算自2018年10月1日起至上述款項實際付清之日的利息；2.判令某房地產公司返還農民工工資保證金3659222.21元；3.判令某房地產公司賠償甘肅某公司工期窩工損失7841999.87元；4.確認甘肅某公司對靖遠縣會州大道以南，蓮湖路以東某房地產公司開發的泰華源住宅小區1-9號住宅樓、地下車庫及幼兒園、商場拍賣所得價款享有建設工程價款優先受償權；5.本案訴訟費、鑒定費、保全費和108257.9元保全保險費由某房地產公司承擔。

一審法院認定的事實：當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，一審法院依法組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的證據，予以確認并在卷佐證，對有爭議的證據和事實認定如下：

2014年1月5日，某房地產公司與甘肅某公司簽訂《BT框架協議》，約定某房地產公司開發的昌泰華源項目采取BT建設模式由甘肅某公司承建。項目范圍包括土建、安裝、裝修。建筑總面積約16萬平方米，初步設計概算約3億。

2014年8月9日，某房地產公司對案涉工程發包進行公開招投標。9月3日甘肅某公司以298980103.84元中標，雙方簽訂了《建設工程施工合同》，約定工程內容：靖遠昌泰華源住宅小區建設項目，總建筑面積159222.21㎡，由1-9#住宅樓、地下車庫及幼兒園、商場組成，框剪/剪力墻結構，地下一/二層，地上二十四/二十六層。合同工期：計劃開工日期2014年9月2日，計劃竣工日期2016年8月25日，工程總日歷天數730日歷天（工期總日歷天數與根據期數計劃竣工日期計算的工期天數不一致的，以日歷天數為準，2014年完成正負零以下主體結構）。合同價及價格形式：1.簽約合同價為人民幣（大寫）貳億玖仟捌佰玖拾捌萬零壹佰零叁元捌角肆分（298980103.84元），其中安全文明施工費8763373.71元；專業工程暫估價（電梯工程）9000000元。2.合同價格形式：固定總價合同。第二部分專用條款第11.1條市場價格波動是否調整合同價格的約定：（1）工程設計變更和發生的現場簽證按實際調整；（2）類材料價差按2014年三季度材料指導價計取；（3）其余政策性調整文件均不做調整。第12.3.1條工程量計算規則：按定額計價方式，執行《甘肅省建筑工程消耗量定額（2004）》《甘肅省建筑工程消耗量定額地區基價（2004）》《甘肅省建筑裝飾裝修工程消耗量定額（2004）》《甘肅省安裝工程消耗量定額（2004）》《甘肅省安裝工程消耗量定額地區基價》；取費標準執行《甘肅省建筑安裝工程費用定額》（甘建價[2009]358號）按三類標準計取；人工費調整系數執行甘建價[2011]514號文，機械費調整執行甘建價[2012]94號文，規費中的社會保險費和住房公積金暫按《甘肅省建筑安裝工程費用定額》標準計取，結算時按甘建價[2009]06號文規定按2013年企業核定的標準調整。一類材差暫按2014年白銀市二季度指導價計取，結算時按2014年白銀市三季度指導價調整，政策性調整均不做調整。專用條款12.4.2和14.4.2（2）約定：“項目竣工且在政府建設主管部門辦理完竣工驗收備案手續時支付工程價款的80%；承包方將已竣工項目全部工程檔案資料交給發包方時，支付工程價款10%，發包方收到承包方遞交的竣工工程決算書后60日內審核完畢（含第三方審計），承包方將全部工程結算資料交給發包方，發包方在收到全部工程結算資料10天內支付工程價款至審計結果的95%；剩余5%作為質保金，在保修期滿一年后60日內支付工程價款至審計結果的97%；兩個采暖期后60日內發包方預留防水總造價的5%作為防水工程保修款后付清余款；交工五年后10日內一次性付清防水工程保修款。

雙方對靖遠昌泰華源住宅小區室外工程又簽訂了《施工協議》，約定施工范圍為室外管網、道路、種植土以下的土方回填等圖紙范圍內的所有內容。工程總價500萬元，最終以實際結算為準。

2016年3月29日雙方簽訂《補充協議》。一、對《建設工程施工合同》專用條款第12.4.2條中關于工程款申請單編制的約定：1.應增加“本項目的土建、安裝、裝修的投資由承包人負責籌集全部建設資金，用途包括BT項目土建、裝修、安裝等全部建設工程費用和承包人為此籌集資金需支出的費用構成全部建設工程總費用【全部建設工程總費用為本項目的全部建設工程費用加全部建設工程費用8%的利息（其中0.5%由發包人根據施工進度分階段獎勵項目部）】。”2.將“項目竣工且在政府建設主管部門辦理完竣工驗收備案手續時支付工程價款的80%，承包方將已竣工項目的全部工程檔案資料交給發包方時，支付工程價款的10%”修改為“項目竣工且在政府建設主管部門辦理完竣工驗收備案手續時支付全部建設工程總費用的80%，承包人將已竣工項目的全部工程檔案資料交給發包人時，支付全部建設工程總費用的10%。”3.將“發包方在收到全部工程結算資料10天內支付工程價款至審計結果的95%，修改為發包人在收到全部工程結算資料10天內支付全部建設工程總費用至審計結果的95%并全額付清全部建設工程費用8%的利息剩余部分”。二、原專用條款中第14.2條（2）發包人完成支付的期限的內容與修改后的12.4.2的內容一致。三、原專用合同條款中16.1.2（2）條的“延期支付的工程款承包人按工程款的10%計取利息修改為延期支付的工程款在二年之內支付的承包人按年利率5%計取利息，二年之后支付的按年利率10%計取利息”。四、將專用條款中16.2.1承包人違約的其他情形中若出現農民工圍堵發包人辦公場所、政府相關部門等群集事件的罰款“第一次發包人按工程價款的2%對承包人進行罰款，第二次發包人按工程價款的3%對承包人進行罰款，修改為處罰總額不超過50萬元。取消16.2.2條款承包人違約責任的承擔方式和計算方法“第一次發包人按工程價款的2%對承包人進行罰款，第二次發包人按工程價款的5%對承包人進行罰款”。五、將原合同竣工日期由2016年8月25日修改為2016年11月30日。六、鑒于承包人已投入大量的資金，目前資金非常緊張，為便于工程順利進行，發包人同意工程在建過程中在資金上給予大力支持，具體付款另行商議。

甘肅某公司于2014年1月5日，《建設工程施工合同》簽訂前已進場施工，并已完成大部分工程內容，2017年6月再未施工。工程于2018年8月13日由某房地產公司、甘肅某公司、設計單位和監理單位進行了單位（子單位）驗收，但沒有最終竣工驗收。甘肅某公司主張2017年6月已經交付，某房地產公司一審庭審中認可2017年8月份實際交付，現已實際使用，有住戶居住。

2014年11月7日，甘肅某公司向某房地產公司交付農民工工資保證金8763374元，11月21日某房地產公司退還104151.79元；2016年12月8日和12月20日甘肅某公司給某房地產公司出具委托書同意將其繳納的農民工工資保證金中的共計500萬元退還且直接支付施工班組人工工資。2018年10月20日某房地產公司支付甘肅某公司1000000元進度獎。包含上述費用在內，某房地產公司共計支付甘肅某公司156616862.97元。甘肅某公司對其中2014年11月10日某房地產公司代為支付的衛生費159222.21元不認可，其他付款無異議。

雙方對于已完工程價款有爭議，甘肅某公司申請司法鑒定，一審法院于2019年8月25日委托甘肅鼎之信工程咨詢有限公司對甘肅某公司已完工程造價進行鑒定。甘肅鼎之信工程咨詢有限公司2021年7月20日出具《靖遠昌泰華源住宅小區建設項目工程造價鑒定意見書（甘鼎工辦字[2021]第033號）》，按照一類取費標準造價為275969222.59元，按照三類取費造價為257359193.20元。另外對2014-GYJ-Z001∽018簽證單3260067.94元單列，是否計入造價由法院認定。甘肅某公司對上述鑒定報告中的工程聯系單GSYJ-SD002、003、004、022、023以及工程消防審查意見回復和室外安裝工程提出部分有異議，認為該部分雙方已達成結算，有某房地產公司人員簽字認可的結算書，應按照實際結算數額認定。甘肅鼎之信工程咨詢有限公司作了補充說明，認為該部分價款鑒定價款與結算書價款相差1719755.2元；另外對甘肅某公司提出的車庫頂板種植土及覆土回填部分價款補充鑒定為259208.33元。

一審法院認為，本案雙方爭議的焦點問題為：1.雙方簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》的效力如何認定；2.甘肅某公司主張支付工程款的條件是否成就，如成就，工程款數額如何確定；3.甘肅某公司主張返還農民工工資保證金的請求能否成立；4.甘肅某公司主張的窩工損失7841999.87元應否支持；5.甘肅某公司主張的工程價款優先受償權能否成立。

關于合同效力問題。一審法院認為，根據《中華人民共和國招標投標法》第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”、第五十五條規定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：商品住宅。”、第七條“本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標。（一）施工單項合同估算價的200萬人民幣以上的…”。本案工程為商品住宅房項目，且施工單項合同價格超過200萬元。根據上述規定，案涉工程為必須進行招投標工程。雙方在招投標之前已經簽訂了《BT框架協議》，并已實際進場施工。說明在招投標合同簽訂之前雙方已就工程項目進行了實質性磋商，對投標價格等內容進行了實質性談判，違反了招標人和投標人不得就投標實質性內容進行談判的強制性規定。因此，雙方簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》無效。但雙方關于室外工程簽訂的《施工協議》是雙方真實意思表示，不屬于招投標工程范圍，合同有效。

二、甘肅某公司主張支付工程款的條件是否成就，如成就，工程款數額如何確定的問題。對于小區工程雖然雙方合同約定的付款時間為竣工驗收之后，但由于《建設工程施工合同》無效，而且某房地產公司已實際占有使用。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第十八條規定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”因此，本案中應以工程實際交付之日為應付款時間。甘肅某公司主張工程2017年6月交付，某房地產公司一審庭審中認可2017年8月份實際交付。一審法院以某房地產公司認可的2017年8月份為交付時間，即自2017年8月本案付款條件成就。某房地產公司抗辯工程至今沒有竣工驗收，根據雙方合同約定沒有達到付款條件的理由于法無據，不予支持。

關于工程款數額問題。因雙方對工程價款有爭議，甘肅某公司申請司法鑒定，一審法院也已委托甘肅鼎之信工程咨詢有限公司對甘肅某公司施工工程進行了鑒定。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第二條規定，雖然合同無效，但當事人請求參照合同約定結算建設工程價款的，人民法院應予支持。雙方《建設工程施工合同》專用條款第12.3.1條約定取費標準為三類取費。室外工程《施工協議》第三條也約定按照三類取費。故本案工程價款應以三類取費的鑒定價格認定，即257359193.20元（其中住宅工程254572496.88元，室外工程2786696.32元）。另外對2014-GYJ-Z001∽018簽證單3260067.94元單列是否計入的問題。經審理查明，上述聯系單上雖然沒有某房地產公司簽字確認，但均有監理簽字，并注明情況屬實，故該部分價款應予認定。甘肅某公司對上述鑒定報告中的GSYJ-SD002、003、004、022、023工程聯系單、工程消防審查意見回復和室外安裝工程提出部分有異議，雙方已達成結算，有某房地產公司人員簽字認可的結算書，應按照實際結算數額認定。根據甘肅鼎之信工程咨詢有限公司2021年8月11日對于該部分相差價款補充說明為1719755.2元；對車庫頂板種植土及覆土回填部分價款為259208.33元，施工圖紙中某房地產公司人員簽字確認該部分確實由甘肅某公司施工，故上述兩部分造價應予認定為甘肅某公司工程價款。

關于飄窗欄桿90032.06元。根據鑒定人員現場勘驗，有部分飄窗欄桿，說明甘肅某公司依照施工圖紙施工，由于工程已實際交付使用，存在住戶裝修去掉欄桿可能，該部分費用應予認定。

對于其他甘肅某公司提出的異議：甘肅某公司提出的1-9號樓樓梯間珍珠巖保溫層部分異議，有某房地產公司提交的證據照片顯示該部分沒有實際施工。人防門約定按照訂貨價計入，并不包含運輸和安裝費用，故甘肅某公司異議認為鑒定沒有計入運輸安裝費用的理由不能成立。地下車庫地面、人防地面和踢腳線施工變更部分，鑒定機構回復鑒定報告中只是將未做地面磚部分扣減，其他按圖計算，并未額外扣減；圖紙會審紀要與圖紙設計相符，已包含在合同價內，不單獨計價；關于冬季施工方案已在措施費用計取，甘肅某公司沒有證據證明有實施額外施工方案的證據，該部分異議不能成立；防腐劑、竹膠筏板等其它費用異議，由于合同約定的是固定總價合同，甘肅某公司主張單獨計取無合同依據，鑒定人員當庭也進行了回復，甘肅某公司的異議理由不能成立，不予支持。

綜上，案涉住宅小區工程價款為259901560.41元（254572496.88元+3260067.94元+1719755.2元+259208.33元+90032.06元），室外工程價款2786696.32元；兩項合計262688256.73元（259901560.41元+2786696.32元）。

根據對賬，某房地產公司向甘肅某公司共計已支付156616862.97元。2014年11月7日，甘肅某公司向某房地產公司交付農民工工資保證金8763374元，11月21日退還104151.79元，2016年12月8日和20日甘肅某公司給某房地產公司出具委托書同意將其繳納的農民工工資保證金中的共計500萬元退還且直接支付施工班組人工工資。上述款項屬于退還甘肅某公司的農民工工資保證金，不屬于已支付工程款，下剩保證金為3659222.21元，應予退還。2018年10月20日支付的1000000元進度獎，屬于雙方對于工期進度達到一定程度的獎勵，不屬于工程款的組成。某房地產公司代為支付的衛生費159222.21元，某房地產公司已實際向靖遠縣住房和建設局繳納，該費用屬于施工單位應當繳納的費用，甘肅某公司沒有繳納，某房地產公司代為繳納，有銀行轉賬憑證，故該款應作為某房地產公司的已付款予以認定。甘肅某公司對其他付款無異議。因此，某房地產公司已付甘肅某公司工程款為150512711.18元（156616862.97元-5000000元-104151.79元-1000000元）。某房地產公司仍欠付工程款為112175545.55元（262688256.73元-150512711.18元）。

關于工程款利息問題。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”本案中甘肅某公司主張的工程款包括兩部分內容：一是昌泰華源住宅小區建設項目工程費用，二是室外管網工程費用。其中住宅建設項目工程，雙方2016年3月29日簽訂的《補充協議》第一條約定：1.應增加“本項目的土建、安裝、裝修的投資由承包人負責籌集全部建設資金，用途包括BT項目土建、裝修、安裝等全部建設工程費用和承包人為此籌集資金需支出的費用構成全部建設工程總費用【全部建設工程總費用為本項目的全部建設工程費用加全部建設工程費用8%的利息（其中0.5%由發包人根據施工進度分階段獎勵項目部）】。”上述約定的建設工程總費用屬于工程價款的確定方式，即結算條款。故對于住宅建設項目墊資利息應按照約定的墊資款項的8%計算，即20792124.8元（259901560.41元×8%）；室外工程《施工協議》沒有約定墊資利息，不計取墊資利息。

對于下欠工程款112175545.55元的利息問題，由于《建設工程施工合同》及《補充協議》無效，故對于逾期支付工程款利息的約定無效；室外工程《施工協議》對于欠付工程款利息沒有約定。因此對于欠付工程款的利息應按照銀行同期貸款利率標準計算。

三、甘肅某公司主張返還農民工工資保證金的請求能否成立的問題。甘肅某公司向某房地產公司交付農民工工資保證金8763374元，11月21日退還104151.79元，2016年12月8日和20日將500萬元農民工工資保證金代甘肅某公司直接支付工資，下剩保證金為3659222.21元，應予退還。雙方合同沒有約定保證金計取利息，甘肅某公司要求承擔利息的請求不予支持。

四、關于甘肅某公司主張的窩工損失7841999.87元能否成立的問題。根據甘肅某公司的主張，其窩工損失為某房地產公司的分包工程沒有施工完畢導致工程未按時竣工驗收和辦理結算，工程款沒有及時回收以及從2016年11月30日后的人員工資。一審法院認為甘肅某公司的該項訴訟請求不能成立。理由如下：2016年11月30日至2017年6月期間甘肅某公司沒有證據證明停工，存在窩工事實。2017年6月之后，甘肅某公司主張已施工完畢，并向某房地產公司交付工程，某房地產公司已實際占有使用，后續再也沒有施工。在工程已經停工施工人主張工程款時，遲延竣工驗收不會導致窩工損失，只是工程款遲延支付的損失問題。因此，甘肅某公司主張窩工損失7841999.87元無事實和法律依據，不予支持。

五、關于甘肅某公司主張對案涉工程享有建設工程價款優先受償權的問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋[2018]20號）第二十條規定：未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。第二十二條規定：承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。本案中雖然雙方簽訂的《建設工程施工合同》無效，工程未竣工驗收，也未結算，但由于工程已實際使用，工程價款也通過司法鑒定已經確定，某房地產公司應當支付工程價款。故本案應以起訴之日作為優先受償權的起算點，甘肅某公司對案涉工程的折價或拍賣價款在某房地產公司欠付工程款范圍內享有優先受償權。某房地產公司辯稱甘肅某公司工程價款優先受償權的行使期限無法確定的理由不能成立，不予支持。

六、關于訴訟保全費108257.9元，是因某房地產公司沒有支付工程款，甘肅某公司行使權利時所支出的費用，有訴訟保全保險單和保險費發票佐證，應當由某房地產公司承擔。

綜上所述，甘肅某公司的訴訟請求部分成立。依照《中華人民共和國合同法》第一百一十九條第一款、第二百六十九條、《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第六條、第十八條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規定，判決：一、某房地產公司于本判決生效之日起30日內支付甘肅某有限公司工程款112175545.55元及利息（以112175545.55元為基數，自2017年8月1日起按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率標準計算至2019年8月20日，2019年8月21日之后按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的標準計算至付清之日）；二、某房地產公司于本判決生效之日起30日內支付甘肅某有限公司墊資利息20792124.8元；三、某房地產公司于本判決生效之日起30日內退還甘肅某有限公司農民工工資保證金3659222.21元；四、某房地產公司于本判決生效之日起30日內支付甘肅某有限公司訴訟保全保險費108257.9元；五、甘肅某有限公司對靖遠縣會州大道以南，蓮湖路以東某房地產公司開發的泰華源住宅小區1-9號住宅樓、地下車庫及幼兒園、商場拍賣或變賣后所得價款在112175545.55元范圍內享有優先受償權；六、駁回甘肅某有限公司的其他訴訟請求。案件受理費1174920元，由某房地產公司負擔1000000元，甘肅某有限公司負擔174920元。保全費5000元由某房地產公司負擔；鑒定費605980.1元，由甘肅某有限公司負擔105980.1元，某房地產公司負擔500000元。

二審中，甘肅某公司提交證據一：《建筑土建工程分包合同》、《外分包工程結算書》、增值稅發票、收據、銀行付款憑證，用以證明案涉工程飄窗欄桿甘肅某公司實際施工的事實，某房地產公司上訴認為飄窗欄桿90032.06元不應計入工程造價的理由不能成立。

某房地產公司質證認為：其一，某房地產公司與甘肅某公司簽訂的《建設工程施工合同》專用條款3.5.1明確約定“本工程不得分包”，而在該合同履行過程中，甘肅某公司從未告知或未征得我方同意將欄桿分項工程分包給第三方。因某房地產公司不知甘肅某公司與蘭州鑫華通達金屬裝飾工程有限公司簽訂分包合同事宜，故對其提供的欄桿分包合同及其履行的相關證據的真實性無法確認。其二，即使證據真實，也最多只能證明將涉及范圍內欄桿分項工程分包給了第三方，并與第三方按合同約定的工程量進行了結算且支付了工程款，但并不能證明分包出去的工程已經全部完成，能夠證明分包合同已經全面履行最有效的證據，應是詳細記載施工過程的施工日志。其三，甘肅某公司提供的證據不能證明其主張的鑒定人現場踏勘時房屋內沒有的飄窗欄桿是業主自行拆除，飄窗欄桿是否為業主自行拆除，應由業主提供證言等證據證明。

甘肅某公司提交的《建筑土建工程分包合同》《外分包工程結算書》上注明工程為靖遠昌泰華源住宅小區工程，并有甘肅某有限公司第七工程公司和蘭州鑫華通達金屬裝飾工程有限公司雙方的簽字和蓋章，收據有蘭州鑫華通達金屬裝飾工程有限公司的簽字和蓋章，銀行付款憑證為蘭州銀行付款回單并加蓋了蘭州銀行現金管理電子回單專用章，增值稅發票為甘肅增值稅普通發票。以上證據能夠證明案涉工程飄窗欄桿由甘肅某公司實際施工的事實，本院予以采信。

某房地產公司提交證據二：2019年4月12日甘肅某公司出具的《收據》（NO：1759121）及附件《抵賬協議書》，2019年4月12日甘肅某公司出具的《收據》（NO：1759160）及附件《抵賬協議書》，2019年8月12日甘肅某公司出具的《收據》（NO：1759132）及附件《委托書》，2020年9月3日甘肅某公司出具的《收據》（NO：8617084）及附件《委托書》，2020年9月17日甘肅某公司出具的《收據》（NO：8617087）及附件《抵賬協議》，2020年9月27日甘肅某公司出具的《收據》（NO：8617089）及附件《委托書》，2021年4月16日甘肅某公司出具的《收據》（NO：5417106）及附件《委托書》，2021年5月19日甘肅某公司出具的《收據》（NO：5417107）及附件《委托書》，2021年7月7日甘肅某公司出具的《收據》（NO：5417108）及附件《委托書》，2021年8月3日甘肅某公司出具的《收據》（NO：5417110）及附件《收款收據》和《抵賬協議》。用以證明2019年4月至2021年8月，甘肅某公司以通過將其對第三方所負債務轉讓給某房地產公司的方式，共計從某房地產公司處收取工程款9081862.45元。

甘肅某公司質證認為，對證據三性無異議，甘肅某公司認可某房地產公司的證據關于房屋抵債的事實，房屋抵債的事實發生在2019年1月至今，為迄今在訴訟期間的全部抵頂款項。

某房地產公司提交的證據能夠證明某房地產公司與甘肅某公司之間存在以房抵債的事實，本院予以采信。

本院二審對一審查明的事實予以確認。

本院認為，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》第一條第二款“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是法律、司法解釋另有規定的除外”規定，本案訴爭事實發生在《中華人民共和國民法典》施行前，故依法應適用當時的法律、司法解釋的規定。本案的焦點問題為：1.雙方簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》的效力如何認定；2.案涉工程款是否達到支付期限，如達到，工程款及利息如何認定；3.甘肅某公司主張的窩工損失如何認定；4.案涉工程價款優先受償權如何認定；5.相關訴訟費用如何負擔。

一、關于雙方簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》的效力如何確定的問題。2000年4月4日國務院批準、2000年5月1日原國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條規定，關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括商品住宅；第七條規定，本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價200萬元人民幣以上的。本案中，案涉工程為商品住宅項目，且施工單項合同價格超過200萬元，故根據上述規定，案涉工程屬于必須招投標的工程。雖然《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》已于2018年廢止，2018年6月1日生效實施的《必須招標的工程項目規定》和2018年6月6日生效實施的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》將商品住宅項目從必須招標的工程項目范圍內刪除。但案涉《建設工程施工合同》及《補充協議》簽訂于2014年和2016年，案涉工程也于2017年8月交付，案涉工程施工期限早于《必須招標的工程項目規定》和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》的頒布實施日，一審法院依據行為時的相關法律規定認定案涉工程屬于必須進行招標的項目并無不當。

此外，即使對于非必要招標的項目，如當事人自愿選擇通過招投標程序訂立合同，也應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”《中華人民共和國招標投標法》第五十五條規定，“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”本案中，甘肅某公司與某房地產公司在招投標之前即簽訂了《BT框架協議》，約定項目范圍包括土建、安裝、裝修項目的建安，取費標準執行甘建價[2009]358號文頒發的《甘肅省建筑安裝工程費用定額》，按三類標準記取，可以視為雙方在招投標之前就投標價格等實質性內容進行談判，且甘肅某公司已實際進場施工。故一審法院認定雙方在招投標合同簽訂之前已就工程項目進行了實質性磋商，違反招標人和投標人不得就投標實質性內容進行談判的強制性規定，甘肅某公司中標無效，其簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》無效，并無不當。某房地產公司關于案涉《建設工程施工合同》及《補充協議》有效的主張，缺乏事實與法律依據，本院不予支持。

二、關于案涉工程款是否達到支付期限，如達到工程款及利息如何認定的問題

（一）關于案涉工程款是否達到支付期限的問題。雙方當事人在《建設工程施工合同》和《補充協議》約定了發包人完成支付的期限，約定付款時間為工程竣工驗收后。對案涉工程組織竣工驗收是發包人某房地產公司的義務，某房地產公司在不履行驗收義務的情況下擅自占有使用案涉工程，使得工程竣工驗收無法達成，可以視為竣工驗收的付款條件成就。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第十八條的規定，“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”某房地產公司在案涉工程竣工驗收前實際占有使用，其在一審庭審中認可2017年8月份實際交付，考慮案涉工程實際占有使用的現狀，一審法院將工程實際交付之日認定為應付款時間，有事實根據和法律依據，本院予以支持。對某房地產公司主張案涉工程未經竣工驗收合格，未達到工程款支付條件的上訴請求，本院不予支持。

（二）關于案涉工程款項如何認定的問題

1.關于工程價款的結算依據。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第十三條規定，“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”本案中，發包人某房地產公司在案涉工程未經過竣工驗收的情況下擅自占有使用，即可認為某房地產公司對建設工程質量是認可的，應將案涉工程視為質量合格。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋[2018]20號）第十一條規定，“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。”如前所述，因違反招投標強制性規定，本案雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》均無效，但雙方當事人均認可施工過程中實際履行的為《建設工程施工合同》，因此參照此合同約定結算工程價款具有法律依據。甘肅某公司主張案涉工程造價應執行合同約定的簽約合同價298980103.84元。本院認為，如前所述，案涉工程因違反招標投標法強制性規定而中標無效，因此中標合同也無效，《建設工程施工合同》的簽約合同價來源于中標合同，故對雙方當事人無約束力。此外，甘肅某公司在一審中主動向法院申請委托鑒定機構對案涉工程進行司法鑒定，視為其放棄以簽約合同價計算工程價款，甘肅某公司在二審中主張應執行簽約合同價違反了誠實訴訟原則，本院不予支持。一審法院按照三類取費標準計算工程價款有事實根據與法律依據，并無不當。甘肅某公司主張某房地產公司擅自更換《建設工程施工合同》專用條款部分涉及工程價款結算重要內容，該部分內容不應作為結算工程價款依據，但未能證明工程價款結算條款發生了變更，對甘肅某公司此項主張，本院不予支持。

2.關于電梯工程造價。如前所述，本案工程價款應以三類取費的鑒定價格認定，暫估價900萬元是三類取費的金額標準，而招投標文件載明的187649.27元是一類取費的金額標準，因此一審法院以900萬元扣減電梯價格并無不當。甘肅某公司主張電梯工程作為未施工項目在扣除時應按招投標文件載明的價格扣除，電梯工程暫估價不能作為結算或認定工程量價款依據，缺乏事實根據與法律依據，本院不予支持。

3.關于地下車庫鋼筋及砼量差費用、地下室砼中增加外加劑（DTA抗腐蝕抗裂防水劑）增加費用、外墻采用竹膠模板施工滿刮膩子費用。《建設工程施工合同》明確約定案涉工程價格形式為固定總價合同，相關工程按照施工圖施工，施工過程中未發生設計變更，鑒定機構未予核算并無不當。甘肅某公司主張單獨記取無合同依據，在一審庭審中鑒定人員當庭也進行了回復，本院對甘肅某公司的主張不予支持。

4.關于1-9號樓樓梯間珍珠巖保溫層造價。一審中，某房地產公司提交的證據照片顯示1-9號樓樓梯間珍珠巖保溫層未實際施工，一審法院認定將此項費用扣減，并無不當。甘肅某公司主張增加記取墻面抹灰費用，缺乏事實依據，本院不予支持。

5.關于屋面造價。甘肅某公司主張鋪地磚屋面變更為細石砼屋面，但并未提供變更工程聯系單、工程簽證單等證據證明，且鑒定機構一審庭審中當庭回復稱現場肉眼無法辨別砂漿找平，故一審法院未確認該項費用并無不當。對甘肅某公司的該項上訴請求，本院不予支持。

6.關于地下車庫地面、人防地面、踢腳線項目造價。甘肅某公司主張增加地下車庫地面、人防地面、踢腳線按圖紙做法進行調整費用，但圖紙會審紀要與圖紙設計相符，該部分已包含在合同價內，不單獨計價，甘肅某公司該項上訴請求，缺乏事實依據，本院不予支持。

7.關于冬季施工費用。甘肅某公司及某房地產公司均認可2014年11月甘肅某公司向某房地產公司提交了冬季施工方案，雙方及監理方均同意該方案。甘肅某公司主張已按照冬季施工方案實際施工，應按照方案結算冬季施工費用，但無具體實施過程中甲乙雙方及監理方簽字確認的實際工程量，故鑒定結論未記取該項費用并無不當，甘肅某公司該項上訴請求，本院不予支持。

8.關于斷橋鋁合金門窗、分戶門、電子對講門、防火門、防火卷簾甲分包配合費。甘肅某公司主張上述項目屬于《建設工程施工合同》總承包范圍，某房地產公司將其甲分包給他人施工，應依照《BT框架協議》“由甲方直接發包的專業工程或甲方自行采購的材料與設備，乙方按專業分包工程合同造價的1%-2%記取分包管理費”的規定，向甘肅某公司支付甲分包管理費2508742.31元。因案涉工程在建設時為必須進行招投標的工程，在未招投標之前雙方當事人通過簽訂《BT框架協議》的方式約定施工方、施工范圍、工程價款等內容，違反強制性規定，因此《BT框架協議》無效，其中關于記取分包管理費的約定同樣無效。對于甘肅某公司此項上訴請求，本院不予支持。

9.關于工程聯系單2014-GYJ-Z001至018所涉及的3260067.94元是否計入工程款。上述工程聯系單雖沒有某房地產公司簽字確認，但均有監理簽字且注明情況屬實，可以認定甘肅某公司事實上完成了工程聯系單所載工程項目，一審法院將該部分價款予以認定計入工程款，并無不當。某房地產公司主張工程聯系單上無發包方意見不能認定的上訴請求，本院不予支持。

10.關于鑒定報告中的GSYJ-SD002、003、004、022、023工程聯系單、工程消防審查意見回復和室外安裝工程的鑒定造價與雙方預算員簽字的工程造價之間的差額。上述工程有某房地產公司簽字認可的結算書佐證，一審法院認定應按照實際結算數額計算，將鑒定機構出具的相差價款1719755.2元計入工程款，并無不當。某房地產公司主張雙方簽訂合同時約定發包方審核承包方報送工程結算書的工作應包含第三方審計，某房地產公司預算人員簽訂的結算書未經過第三方審計，不是最終決算文件，不能作為確認工程價款依據，應以鑒定機構造價為準。本院認為，上述工程某房地產公司和甘肅某公司已達成結算，有某房地產公司人員簽字認可的結算書，其再以未通過第三方審計為由不予認可，本院不予支持。

11.關于車庫頂板種植土及覆土回填部分價款。該工程施工圖紙中某房地產公司人員簽字確認該部分由甘肅某公司施工，鑒定機構出具的《關于靖遠昌泰華源住宅小區室外土方回填工程有關事項的說明》載明，車庫頂板種植土及覆土回填已施工工程量15666.3立方米，此工程量甲乙雙方室外工程結算中已核對，工程造價為259208.33元，因此一審法院認定將該部分價款259208.33元計入工程款，并無不當。某房地產公司主張該部分工程實際完成量未經雙方核實確認，不能計入應付工程款，缺乏事實與法律依據，本院不予支持。

12.關于飄窗欄桿造價。鑒定機構現場勘驗時查明存在部分飄窗欄桿，案涉工程交付多年且有住戶居住，依據常理存在住戶入住后自行拆除的可能性，一審法院認定甘肅某公司已依照施工圖紙施工并認定飄窗欄桿費用，并無不當。某房地產公司請求在工程款中扣減飄窗欄桿費用的主張，本院不予支持。

綜上，一審法院認定案涉住宅小區工程價款為259901560.41元，并無不當，本院予以確認。

13.關于某房地產公司支付的衛生費能否認定為工程款。《建設工程施工合同》通用條款6.3環境保護部分約定，承包人應在施工組織設計中列明環境保護的具體措施。在合同履行期間，承包人應采取合理措施保護施工現場環境。對施工作業過程中可能引起的大氣、水、噪音以及固體廢物污染采取具體可行的防范措施。甘肅某公司作為案涉工程的施工單位，有義務采取合理措施保護施工現場環境，繳納施工現場產生的衛生費用。在甘肅某公司沒有繳納衛生費用的情況下，某房地產公司代為向靖遠縣住房和建設局繳納，并有銀行轉賬憑證，一審法院認定衛生費為某房地產公司的已付工程款，并無不當。甘肅某公司主張衛生費與其無關，沒有事實與法律依據，本院不予支持。

（三）關于墊資利息如何認定的問題。甘肅某公司與某房地產公司2016年3月29日簽訂的《補充協議》第一條約定，1.應增加“本項目的土建、安裝、裝修的投資由承包人負責籌集全部建設資金，用途包括BT項目土建、裝修、安裝等全部建設工程費用和承包人為此籌集資金需支出的費用構成全部建設工程總費用【全部建設工程總費用為本項目的全部建設工程費用加全部建設工程費用8%的利息（其中0.5%由發包人根據施工進度分階段獎勵項目部）】。”雖然甘肅某公司與某房地產公司簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》無效，但上述約定屬于結算條款，是工程價款的確定方式，且如前所述案涉工程可視為質量合格，因此上述條款可以參照使用。故一審法院認定案涉住宅建設項目的墊資利息以工程價款259901560.41元的8%計算，有相應的事實根據與法律依據，本院予以支持。某房地產公司主張因合同無效關于墊資利息的約定也無效，即使計算墊資利息也應按實際墊資金額為基數和當時一年期貸款基準年利率為標準計算，且規費稅金在工程結算后才能支付不存在墊付情形應從計算墊資利息的基數中扣減。本院認為，關于按全部建設工程費用加8%的利息的約定，是雙方以甘肅某公司墊資施工為條件，自行協商確定的工程價款結算方式和標準，可以認為是工程價款的組成部分，是當事人在特定交易模式下自由的商業選擇與合理對價，并不存在具體的墊資金額、期限和利息約定，與某房地產公司所稱墊資及墊資利息有明顯區別，故某房地產公司該項上訴請求，本院不予支持。某房地產公司主張其支付的100萬元進度獎應從墊資利息中扣減。本院認為，某房地產公司支付給甘肅某公司的100萬元進度獎，屬于雙方對于工期進度達到一定程度的獎勵，與工程款及墊資利息不具有關聯性，某房地產公司此項上訴主張，本院不予支持。

（四）關于逾期支付工程款的利息如何認定的問題。因甘肅某公司與某房地產公司簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》無效，對于逾期支付工程款利息的約定自然無效，一審法院認定欠付工程款利息按照銀行同期貸款利率標準計算并無不當。甘肅某公司認為利息支付標準不當，應按合同約定的年利率10%計算的主張，本院不予支持。某房地產公司主張建設工程施工合同無效，有關逾期支付工程款利息的約定自然也無效，當事人因此受到的損失，應按雙方過錯大小分擔。本院認為，逾期支付工程款利息屬于法定孳息，在建設工程施工合同無效的情況下，發包人也應隨應付工程款一并支付給承包人，不適用過錯賠償責任原則，因此某房地產公司此項上訴主張，本院不予支持。

（五）關于某房地產公司在2019年4月至2021年8月，即一審訴訟期間通過房屋抵債的方式向甘肅某公司支付工程款9081862.45元，從而消除部分未付工程款的主張。雖然某房地產公司提供的收據、抵賬協議書、委托書等證據甘肅某公司予以認可，但所涉房屋并未完成產權變更手續，且前述事實發生于一審法庭辯論終結后，因此本院對某房地產公司以房屋抵消部分未付工程款的主張不予處理，雙方當事人可另行協商解決。

三、關于甘肅某公司主張的窩工損失如何認定的問題。甘肅某公司主張因某房地產公司分包項目、設計變更等事項導致工期延誤，甘肅某公司由此發生的窩工損失應由某房地產公司承擔。本院認為，甘肅某公司此項上訴請求不能成立。甘肅某公司主張2017年6月案涉小區工程施工完畢，交給某房地產公司使用，后續再無施工。故2017年6月后，不會產生窩工損失，而2017年6月前，甘肅某公司未能提交充分證據證明存在停工、窩工的事實，故其此項主張因無事實根據而不能成立。

四、關于案涉工程價款優先受償權如何認定的問題。某房地產公司上訴主張根據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條和《中華人民共和國民法典》第八百零七條的規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”承包人對建設工程價款享有優先受償權的前提是發包人未按照約定支付工程款，且經承包人催告在合理期限內支付工程款發包人仍逾期不支付。本案中，《建設工程施工合同》被確認無效，那么有關支付工程款的約定自始無效，上述兩個前提條件也就不能滿足，且法律和司法解釋從未規定承包人對根據無效合同原則應取得折價補償款享有建設工程價款優先受償權，因此甘肅某公司不應享有建設工程價款優先受償權。本院認為，建設工程價款優先受償權是法律規定的建設工程承包人的一項法定權利,目的是保障承包人能夠優先獲得工程款，建設工程施工合同有效并非承包人行使工程價款優先受償權的前提條件。某房地產公司的主張與立法本意并不相符，本院不予支持。

五、關于相關訴訟費用如何負擔的問題。關于案件受理費和鑒定費，《訴訟費用交納辦法》第二十九條規定，訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴，部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。一審法院根據本案的具體情況認定甘肅某公司和某房地產公司負擔的訴訟費和鑒定費，并無不當。關于訴訟保全相關費用，系因某房地產公司未支付工程款，甘肅某公司以訴訟財產保全的方式行使權利，并有訴訟保全保險單和保險費發票佐證，法律并未禁止由違約方承擔相對方實現債權的費用，一審法院綜合本案實際情況認定此部分費用由某房地產公司承擔并無不可，本院予以支持。

綜上，甘肅某公司與某房地產公司的上訴理由不能成立，相應上訴請求本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項的規定,判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費512681元，由甘肅某有限公司負擔244781元，某房地產公司負擔267900元。

本判決為終審判決。

審 判 長　李延忱

審 判 員　趙　敏

審 判 員　董俊武

二〇二二年六月九日

法官助理　賴祎婧

書 記 員　陳小雯